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谢晖
法律原则既是法律的重要规定，也是法理学的重要概念。
但长期以来，这一重要的法理学问题并没有得到我国法学家的应有重视。近年来，随着我国法理学研究的深入以及相关教材和教学体系的改革，法律原则问题渐受重视，但即使如此，学者们也往往只是将其作为法律要素的一个组成部分，放在法律要素中论述 。我们觉得，作为纯粹法理学的重要概念之一，法律原则问题值得用更大的篇幅来做处理和说明。
一、 法律原则的内涵及特征把法律原则作为突出的法学问题来论述，是德沃金(Ronald Dworkin)的重要贡献。他所谓的法律原则，在广义和狭义两个意义上使用：“在大多数情况下，我总是概括地使用‘原则’这个词汇，用以指法律规则之外的其他规则的总体。但是，有时候，我也会更精确一些，把原则和政策区别开来。……我把这样的一个准则成为一个‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。 ”张文显在使用法律原则一词时，大体上采用的是德沃金之广义的法律原则含义。他指出：“在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”；“原则可以分为政策性原则和公理性原则两大类。 ”
除此之外，在我国涉及到这一问题的有关法理学教材中，人们大体上主要沿袭了这一关于法律原则的界定，并在其外延上也没有什么越界之处。我们认为，可以从外部和内部两个视角观察和理解法律原则问题。前者即从法律原则所产生的社会事实中来把握和界定之（因为法律原则是其所调整的社会关系之原则的规范表达），后者即在法律体系内部来观察、理解和界定法律原则。从前一视角看，我们大体把法律可以界定为是事物规定性的国家化和公共化的符号呈现。我们知道，任何事物都既有其个别规定性，也有其共同规定性。如果说法律规则是事物（社会关系）之个别规定性的国家化、公共化的符号呈现的话，那么，法律原则则是事物（社会关系）之公共规定性的国家化与公共化的符号呈现。因此，法律规则所调整的是个别化的社会关系，而法律原则所调整的是具有整体性的社会关系。所以，当我们讲法律原则一般贯穿于法律中，是全部法律的纲领的话，那么，也就从法律的外部视角肯定了整体性的社会关系（或者社会关系中的整体性问题、共同规定性）对于个别性的社会关系具有统领性。这是从法律的外部视角（即法律原则的来源视角）观察法律原则时的一个结论。
这样，法律原则就不仅是法律规则的统领者，而且更是决定法律之所以存在的事物共同规定性的当然体现。也只有在这里，我们才能更为深刻地理解法律原则的实践适用性。从后一视角看，则在法律的规定中，有些内容反映的是个别事物的规定性，有些内容则反映的是所有（或者部分事物）事物的共同规定性。自然，反映所有事物或者部分事物规定性的法律内容对反映个别事物规定性的法律内容具有统摄功能和适用价值。因此，在法律体系中，对其他规则具有统摄功能和指导价值的内容就是法律原则。比如，在现代法律中，平等就是一项对其他法律规则具有统摄功能和指导价值的重要原则。它是贯穿所有法律规范的法律精神所在。即使在现代法律中必不可少的一些特权规定（例如：国际法中关于外国国家元首、政府首脑的豁免权；国内法中政治领袖的政治特权以及议员在议会上发言时的豁免权、对弱势群体的法律救济等等），也并不明显地违背平等原则，这是因为这些政治特权或受救济权是以人（主体）的社会地位变化的开放为特征的。即在现代宪政和法治政治下，任何人都有可能成为政治领袖（政治家），也有可能成为弱势群体。
因此，给政治家的法律特权或者给弱势者的救济特权在现象上仅仅给予相关主体，但在实质上，这些权利却面向所有的法律主体，平等地对所有的主体开放。这正是平等原则构成现代社会中所有法律的共同原则之原因所在。由此可见，法律原则具有如下特征：首先，法律原则在法律中的纲领性。提纲挈领、纲举目张是我们非常熟悉的两条成语，它们表明在处理复杂的事物中我们只要抓住了其中最为关键的、纲领性的内容，就能较好地解决其他相关的问题。法律原则在整个国家的法律中就居于此种地位，因此，不论理解和解释法律也罢，还是依据法律具体地解决晌侍庖舶眨祭氩豢稍虻囊臁Ｔ诜芍腥绻娑司咛灏讣拇戆旆ǎ敲矗诖砭咛灏讣校」芪颐遣皇侵苯右梅稍蚶窗炖硐喙氐陌讣傻脑蚬娑ǜ欣诜杉易既返乩斫夂徒馐头晒娣兜木咛迥谌荨７粗诠曳擅挥芯途咛灏讣娑ň咛宓拇砉嬖虻那樾蜗拢稍蛟蛲欠ㄔ号芯鼍咛灏讣闹苯右谰荨Ｕ饬礁龇矫妫餐砻髁朔稍蛟诜芍校ǘ云渌傻木咛骞嬖蚨裕┑母倭煨蕴卣鳌Ｆ浯危稍蛟诜芍械墓崛谛浴?br />
它是指：法律原则贯穿于所有法律的具体规定之中，对其他所有的法律规范都具有统摄性。一般说来，法律原则的规定都是对社会、对主体行为具有重大影响的内容。这些内容，如果不通过法律原则纲领性地规定，就有可能使法律的其他规定无所适从；但仅仅有法律原则，而不具体表现在更加细密的法律条文当中，法律原则也就难免太过模糊，不利于法律家以及其他法律主体具体把握和操作，因此，在法律原则基础上制定更加细密的、具体的法律规则，以贯彻法律原则的内容，就是任何法律的制定、乃至司法活动都必须关注的问题。这正是为什么法律原则在整个法律中具有贯融性的原因所在。如果法律规则中不贯彻法律原则，那么，国家法律的统一性以及法律对主体的应有规范功能就难以确保。如果法律原则不贯彻于法律规则中，那么，法律原则只能是僵硬的、干瘪的，甚至不具有社会适用性的。再次，法律原则在法律中的号令性。
口号的实质是通过对人们的精神教化，以使主体行为具有方向。可以说，法律原则在法律之外往往是鲜明的政治或社会口号，同样，它在法律中也具有整体的号令性。这时的我们透过法律原则也就知道了法律整体的规制方向。如通过私权神圣、契约自由、意思自治等法律原则，大体上使近代民商法的基本风貌得以显现。通过“德主刑附”的法律原则，我们也大体上会知道古典中国法律规范的基本方向。从此意义上讲，法律原则就是法律规范的向导。它既是法律的具体规则得以产生的向导，同时也是人们依法行动的向导。就前者而言，法律原则既是法律规则得以具体展开的逻辑起点，也是法律规则最终运行的逻辑结果。就后者而言，法律原则的模糊不明甚至缺乏，所导致的也许是整个法律行动的无的放矢，方向不明。如果说法律规则的变迁并不决定法律整体性质变迁的话，那么，法律原则的变迁则相反，必意味着法律整体性质的变迁。复次，法律原则在法律中的抽象性。也可称之为概括性。即在表现方式上，法律原则是抽象和概括的。它是人们高度逻辑抽象的产物。抽象性既体现为法律原则对其所调整的社会事实之概括和抽象，也体现为该原则之与法律规则相比较时的概括和抽象。
在前一层意义上，法律原则要能够反映法律所调整的全部社会事实——社会关系，或者某一部具体法律所调整的所有社会事实——社会关系——的内容（当然，严格说来，和丰富多变的社会事实相比较，任何法律规定都具有抽象性，因此，这里关于法律原则的抽象性也就只能是在比较意义上而言的）。在后一层意义上，法律原则则要反映全部法律或者具体的某一部法律之精神价值和内在理念。因此，如果说法律是人类精神实践的制度结晶的话，那么，法律原则便是“精神的精神”。高度抽象性的法律原则集中体现着某一时代或者某一部法律的内在精神价值。法律原则的抽象性不仅表现着其实践特征，而且也表现着其符号特征。最后，法律原则在法律中的稳定性。法律自身是关于人们未来行动方式的事先的规范和安排，因此，它具有稳定性，这一属性也使得它对人们未来的行为具有可预测性。尽管如此，在法律内部还有易变的部分和不易变的部分，其中相对而言，具体的法律规则就是法律中易变的部分，而法律原则则为法律中不易变的部分。这自然与法律所调整的主体生活和社会关系相关。即主体的社会生活和他们所结成的社会关系有些是易变的，而有些却是相当稳定的。对于易变的部分和稳定的部分在法律上的反映和表述方式不同。前者反映和表述为法律规则，后者则反映和表述为法律原则。法律的稳定性，固然要体现在所有法律条文的规定中，但其中至为重要的就是法律原则的稳定性。因为法律原则的变化意味着整个法律、甚至全部法律体制的变化，它所代表的是法律的质变；而法律规则的变化只是局部的，它并不影响法律整体内容的稳定性。它所代表的是法律的量变。
二、法律原则的分类法律原则内涵的界定，为进一步理解其外延和分类打下了基础。
事实上，法律原则的外延问题，也就是其分类问题 。对于该问题，国内学者一般都沿用张文显的说法，将其分为：“政策性原则和公理性原则”两大类，然后再在这种划分下继续划分为基本原则和具体原则 。这似乎并没有什么问题，但我们认为，这种分类还略显简单。其实，法律原则可以在不同的视角进行分类，从而其外延也因此种分类得以延伸。首先，根据法律原则在法律中的适用范围，可以分为普适性原则和限适性原则。前者指在任何法律中都存在的原则。当某一原则适用于不论是古代法还是现代法、外国法还是内国法、国际法还是国内法……时，该种原则就是普适性的原则。例如维护社会的秩序和公平等几乎是古今中外皆有效的法律原则，尽管不同时代和不同文化传统中关于法律秩序和法律公平原则的内容规定大相径庭。
相反，只适用于特定时期、特定地方以及特定法律中的法律原则，就是限适性原则。例如意思自治原则就只能适用于私法之中，而不能同时适用于公法之中，故该原则是限适性原则。需继续说明的是：普适性原则和限适性原则的这种划分是相对的，因为当我们在人类法律史的广阔时空中观察时，只有适用于一切时空中的法律原则才是普适性的，这同时意味着其他法律原则只能是限适性的；但当我们转换视角，从一个国家的某个时期出发来观察的时候，则只有适用于这个国家该时期之所有法律的原则才具有普适性，这就意味着在这个国家的其他法律原则不具有普适性，而是限适性的。其次，从法律原则的用途分，可分为象征性原则和实指性原则。前者是指在法律中只具有象征作用，发挥着象征功能的原则，例如在当今伊斯兰世界的一些国家，尽管还奉行“伊斯兰教法至上”的原则，但由于自近代以来，伊斯兰法律的明显西方化，导致这一原则在大多数伊斯兰国家主要起着象征性的作用 。再如近代以来启蒙思想家所倡导的许多理念，像主权在民、天赋人权等等，虽然被现代绝大多数民治国家奉为圭臬，但在法律活动中这些原则更多地表达着一种象征价值。
实指性原则则指向法律所调整的某一类较为具体的、更具有物质操作性的对象。如尊老爱幼这一道义原则就实指性地存在于婚姻家庭法律之中，私权神圣原则就实指性地存在于一个国家的宪政法律和民商法律之中。一般说来，象征性原则因其可操作性较弱而在司法实践中运用较少，而实指性原则因其可操作性较强而在司法实践中运用较多。然而，这绝不是说象征性原则就不重要，相反，该种原则往往表达着人们关于社会和法律的精神信仰，因此，它自身也构成了法律精神的必要内涵。这样，也就突显了象征性原则的实在价值。再次，从法律原则的性质分，可分为公理性原则和政策性原则。在德沃金眼里，原则和政策在法律中是两码事。但是这一问题在美国法学界尚有不同看法：“法律程序学派认为原则与政策关联甚紧，有时可以互用。
基本上，政策是目的的宣称（statement of objective）；而原则虽然亦描述所获致的结果，但原则意指该结果应当达成并包括其应达成的理由…… ”这大概是我们将两者皆概括为原则的理由。这里我想借用张文显的相关界定：“公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理”；“政策性原则是国家关于必须达到的目的和目标，或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治决定…… ”尽管这一界定的主要参照是国家法，而没有涉及更为广泛的法律，如国际法中的法律原则问题，但论者对两种原则的基本界定是准确的。一般说来，公理性原则往往是道义性的，它主要表现着法律的德性和价值权衡；而政策性原则往往是政治性的，它主要表现着法律的功利和利益权衡。我们知道，价值权衡和利益权衡在法律上都是十分必要的，甚至在一定条件下，利益权衡就是一种价值权衡。但具体说来，这两种权衡对法律而言其作用有异。价值权衡更多地表现于立法阶段。立法活动就是价值衡量活动，不论法典式的立法活动还是判例式的立法活动，只要该种活动给人们带来的是普适性的规范，则必然意味着立法者们在价值上的衡量和取舍。而利益权衡则更多地体现在司法阶段。司法活动的性质就是根据法律既定的价值准则决定人们具体的利益取舍与权衡。
其四，从法律原则的运作方式分，可分为导向性原则和强制性原则。前者是指在法律中给人们指出行为的方向，而并不必须经常地借助国家强制力量就可以实现的法律原则。这样的法律原则，事实上即授权性的法律原则。可以说，权利本来在法律上是通过它的“利导性 ”而实现的，关于权利的法律原则，除了应人们的请求国家权力才能强制介入以帮助其实现之外，在其他情形下，国家权力不能强制介入之。后者则是指其实现要更多地借助国家强制力量的介入和推进的法律原则。这一原则更多地指向和义务、责任相关的法律原则。因为没有国家强制力量的随时保障，义务原则就可能因人们的规避化为泡影。毫无疑问，任何事物的原则都是导向性的，法律原则自不例外。从此意义上讲，导向性原则和强制性原则都是导向性的。但以上的论述表明，两者实现导向的方式明显不同。
第五，从法律原则所肩负的任务看，可分为阶段性原则和终极性原则。
前者是指与法律所处的特定时代、特定国情及其任务相关的法律原则。其特点是经过人们在一定时期的努力，能够完成这一任务。也就是说，相关任务完成后，该原则也就没有继续在法律上存在的必要和理由。这就意味着，在不存在相关任务的时代和地方也就没有必要写入该原则。例如我国宪法规定的计划生育原则，在人口负增长的北欧和西欧国家当然没有规定的必要。后者则是指不论在任何文化传统和任何时代下都不可能完全实现，因此需要人们不断为之奋斗，从而一点一滴地得以兑现的法律原则。如正义原则、和平原则等。尽管阶段性原则和终极性原则相比较，其所载负的任务要轻一些，但这绝不是说前者无足轻重。事实上，终极性原则往往是在阶段性原则实现的基础上才不断地得到实践兑现的。所以，我们对终极性原则的靠近，无法脱离阶段性原则的推进。另一方面，这一区分的目的是为了解决当原则之间出现冲突时我们应采取的对策。贝勒斯（Michael D. Bayles）指出：“……原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能互相冲突，所以，原则有‘分量’（weight）。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡，有些原则比另一些原则有较大的分量。 ”阶段性原则和终极性原则的分类，正好为原则冲突之衡量打下了基础（当然，在法律原则的其他分类中也可以导出这一功能）。
第六，从法律原则的存在形态看，可以分为法律性原则和道义性原则。
前者是只有法律明确规定的原则。尽管在法律性原则中，不可避免地存在道义性的内容，甚至绝大多数法律性原则就是以道义为内容的。比如我们熟悉的古典时代中国法律的总原则就是“德主刑辅”原则。而近代以来唱响世界各民治国家的平等原则、权利原则、博爱原则、民主原则、自由原则、法治原则等无不浸透着道义的内容。但必须明确的是：一旦道义内容化为法律的明确规定，就不仅是穿了一件法律的外套，同时，也就给其赋予了法律独特的内容和规定性。因此，它应是有别于纯粹道义性原则的法律性原则。然而，在人类法律实践中，法律原则往往在法官判决的个案中被创生，而在事先的成文法律中并不存在相关的原则。例如“一个人不能因为其过错而获益”作为一个法律原则和法律的格言，后来虽然演变成判例法的规定，但在这之前纯粹是道义性的原则。这表明，没有被法律化的道义性原则完全可以被法官在司法活动中援用。
并且通过法官的援用还可以进一步丰富法律原则的内容。为什么会如此呢？这主要取决于法律和道德之间的密切关系。因为严格说来，法律就是一种独特的道德体系，尽管法律并不总是道德的。在法学史上，自然法学派所竭力倡导的观念就是要强调法律的德性。如果法律不具有德性，那么，人民享有反抗权 。这样，道义性的自然法原则往往就成了人类现实地解决冲突的根据。尽管实证法学对此不以为然，但在司法的历史上，特别是在英美法系国家司法的历史上，“自然正义”这条道义性原则被赋予了救济法律无道的功能，使得法官可在道德中发现法律，从而使其构成了一条司法的重要原则。可见，纯粹道义性原则的法律实践价值。最后，从法律原则的内容看，可分为价值性原则和技术性原则。前者关涉着法律的精神生命，是指法律得以建立的价值精神宗旨。例如中国古典法律中动辄出现的“德主刑辅”、“礼法并重”、“德礼为政教之本、刑罚为政教之用”等等，不仅仅是古典中国社会哪朝哪代的法律原则，而且是贯穿于整个古典中国的价值性法律原则。在这一原则下，法律的儒家化、道德化就成了顺理成章之举 。
后者则关涉着法律的具体实现。即使制定的再好的法律，必须付诸实践才有可能兑现其内容，于是能够将纸面上的法律条文具体化为活生生的实践形态的技术性法律原则就有了必要。如“重证据、不惟口供”原则、“罪行法定”原则、“无罪推定”原则等等，使得法律能够更好地从纸上深入到主体的社会实践中。当然，前述区分是相对的，即价值性法律原则并不排除技术性适用的功能和可能性；技术性法律原则同样也不反对体现或包含价值性的内容。有时两者的区分只具有某种象征意义，一旦落实到实证层面进行分析还相当困难。但即使如此，对两者的区分仍然是必要的，因为在法律中毕竟客观地分别存在着更加侧重于价值性的原则和更加侧重于技术性的原则。这是法律既作为一种价值理性、也作为一种工具理性之必然。
三、 法律原则的效力和适用条件从表面看，法律原则所规定者似乎是大而无当的空洞内容，并因此不存在真正的实践效力。但事实并非想象的那样。
我们知道，当第二次世界大战结束后，当盟军把德国和日本法西斯战犯分别送交纽伦堡和东京国际军事法庭审判时，不约而同地出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。尽管这种辩护在当时德国和日本的实证法上讲不无道理，但其并不符合人类生存的公理，不符合人类平等相待的古老法律原则，因此，法庭依然判处战犯们有罪 。可以说，“二战”以后对法西斯战犯的审判典型地体现了人类公理性法律原则对某些具体国家法律规则的胜利，也表现了法律原则在法律中的现实适用性。
我们还知道，在百年前美国所发生的著名的里格斯诉帕尔玛（Riggs v. Palmer）一案中，针对受遗嘱人（遗嘱继承人）帕尔玛在杀害遗嘱人（自己的祖父）之后还有无继承权的问题，形成了多种完全相左的意见。其中一种意见是：如果按照纽约州《遗嘱法》的一般规定，似乎即使继承人杀害了遗嘱人，除了承担相关刑事责任之外，并不应当剥夺其继承权。然而，在法律规则的背后存在着更为重要的法律原则：“法院说，在‘必须遵守合同约定’的条文的背后，可以发现‘诚实信用’的原则，在‘不得伤害他人’的条文的背后，可以发现‘保护个人权利’的原则。同样，继承遗产的条文也依赖‘不得有过错’的原则。试想，《遗嘱法》怎能容忍继承人谋杀被继承人而获得遗产！因此，法律包括了原则，违反了原则当然是违反了法律。 ”
此案最终的判决结果帕尔玛败诉，并因此得出了一个重要的法律原则：
“任何人不得因其过错而获益”。前举案例发生在英美法系国家。在大陆法系国家，法典化的法律决定了法律原则不是通过法院的司法判决而具体确定，而是明确地规定在法典当中。因此，法律原则就看上去更为豁显明了。这同样为法律原则效力的发挥提供了更具可操作性的条件。可见，不论是英美法系国家通过司法判决确定或发现法律条文背后的法律原则，还是大陆法系国家通过严谨的法典规定法律原则，法律原则和法律的其他内容一样，都具有法律效力。不但如此，它还具有法律规则所不及的法律效力。那么，这种效力体现在何处？我们以为，法律原则的效力大体上体现在六个方面：
其一是法律原则的效力普泛性地体现在一切法律条文的具体规定中，即只要法律条文发生法律的效力，也就意味着法律原则在起作用；
其二是当具体的法律规则失去法律效力时，法律原则依然具有效力，从而以法律原则来补法律规则失效后的真空；
其三是当法律规则的内容有明显漏洞时，法律原则以补漏的方式直接产生法律效力；
其四是当法律规范之间出现冲突时，根据法律原则的一般规定来协调法律之间的冲突；
其五是当法律规则的内容出现模糊时，借法律原则以明晰之；
其六是当法律规则对有关的社会关系没有具体规定调整对策时，通过法律原则来续造相关的规则。下面我们分别一一进行解说。
第一、法律原则的普遍效力。这是指因为法律的普遍效力而必然连带地使法律原则具有普遍效力。既然法律原则是提纲挈领式的，那么，它的精神则渗透在一切法律的具体规则当中。当法律的具体规则发生效力时，自然意味着法律原则因此而发生连带的效力。对于一部具体的法律而言，法律原则贯穿于该法律之规则所适用的一切场合；对于一个国家的法律而言，其法律原则则贯穿于该国法律规则所发生作用的一切场合；同样，对于国际法律而言，其法律原则则贯穿于所有国际法规范所适用的一切场合。法律原则的这种普遍效力，使得其在法律中不仅是僵死的规定，而且是活动的内容。正是法律原则的这种日常的、普遍的效力，才使得法律规范尽管内容散漫庞杂，也能保持其珠联不散的整体性。自表面看来，一旦法律在整体上发生作用，则法律原则的效力往往是隐而不彰的，但这并不是其效力的消失，而是其效力在形式上发生了变化，即它的效力隐藏在法律规范效力背后。
第二、法律原则的直接效力。如前所述，当法律规则因为时过境迁而失去效力时，法律原则就是保障法律秩序得以为继的根本。法律规则在法律实践中“是以要么有效要么无效的方式适用的，所以它们并不必须互相衡量或平衡。 ”尽管这个结论是在比较法律原则和法律规则之不同作用方式时得出的，但它也在另一方面表明，当具体的法律规则失去法律效力时，现有的其他法律规则不能成为其替代方案。那么，如何解决因法律具体规则失效而给人们行为、特别是司法活动带来的麻烦？如何在此情形下继续保持国家法律秩序的统一、和谐与一致？这个任务只有交由法律原则来承担了。这时，法律原则显性地作用于人们的法律活动，它不再是法律内部的“垂帘听政”者，而且直接“临朝理政”了。法律原则的直接效力显然不是前述普遍效力的对应说法，因为严格说来，普遍效力也属于直接效力。只是在法律规则存在的情况下，公民们在法律运用中或者法官们在司法活动中，所采取的是直接根据法律规则来解决问题，而不直接地引用法律原则，从此意义上讲，在法律原则隐性地发挥其普遍效力时，明显地不像引用法律原则那样更为直接。而在一定意义上具有“间接性”。同时，在此种情形下，法律原则在人们的法律活动中是显性地存在的。这样，在法律规则失效时，法律原则在实践意义上就是法律规则。
第三、法律原则的补漏效力。在任何国家，人类的法律规定不可能做到像成语上讲的那样理想：“法网灰灰、疏而不漏”。相反，任何一位伟大的立法者都可能面临法律的疏漏问题，除非法律不是人定的而是所谓神启的。在这方面，被拿破仑视为“不朽的”《拿破仑法典》就是明证。尽管该法典将自由资本主义时代的一切经济—民事关系都纳入到其调整范围，以致法官在它面前只需要做到像“自动售货机”那样，一手收进案件，一手输出法律即可，但事实证明，其疏漏仍然存在，所以此后法国对该法典做了许多补充（而不是根据时代要求的修正）。为什么会如此呢？这是因为人类的法律作为人自身心智的产物，与其心智本身的缺陷紧密相关。我们知道，法律是人类认知对象的符号结晶，但人类对对象的认知受制于多种因素，如事物的无限多样性和不断变化性不可能使人类有限的经验世界彻底洞悉之。再如人类的主观偏见尽管在加达默尔那里被认为是理解和认识事物的前提，从而使其取得了某种合法性 ，但是偏见毕竟同时构成了我们更好地认知事物的障碍。从这一视角讲，偏见既是人类认知事物的前提，同时也是人类认知事物的障碍。既然人类认知不可能是尽善尽美的，那么，以其为根据所制定的法律也就不可能是完美无缺的。因此，法律中漏洞的存在也就难以避免。特别是在奉行法典是成文法的国家就更是如此。企图制定一部一劳永逸的、无所不包的法典以解决我们社会关系中的问题，虽然是一种理想，但一旦推行到实践层面，则往往很不现实。
那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办？我们知道漏洞补充是基本救济方式。但以什么来救济呢，一般说来，一是通过立法的方式救济，但它经常是远水不解近渴，所以，对于司法活动而言，并无济于事。二是通过司法方式的救济，这其实是法律之内的一种救济方式。
通常司法者所采取的救济资源就是法律原则。即法律原则是司法者用以救济、补充法律漏洞的基本机制。这不仅在奉行成文法典的大陆法系国家是如此，即使在实行判例法的英美法系国家也是如此。甚至在司法的历史上，英美法系国家更注重利用法律原则来补法律漏洞。可见，法律原则在补救法律漏洞方面，是法官可资利用的直接材料。亦即法律原则具有补充法律漏洞的直接效力。
第四、法律原则的解释效力。同法律总会存在漏洞一样，法律也总会出现规则之间的冲突。
特别是在强调法律规范之治的现代国家，社会主体公共交往的任何一个方面都交织着法律，甚至因为法律权利规范的愈益重要，就连人们的权利选择也受到法律严格的保护和调整，这种情形意味着法律已经公开地深入到我们的私生活、甚至心理活动领域（自权利视角看）。法律的无所不在，同时也就难保法律不出现冲突。但是，法律规则的冲突所引发的不仅仅是规则系统自身的问题。由于规则总是关联着人们的行为模式，因此，规则的冲突必然意味着在它规制下的主体行为的冲突，并进而危及社会的有序。这样，当法律规则不可避免地会出现冲突时，如何协调和救济这一冲突就是至关重要的问题。如果说在法律原则之间出现冲突时，我们可以按不同法律原则之“轻重”采取价值衡量和利益衡量的方式来具体解决的话，那么，当法律规则之间出现冲突时该怎么办？显然，由于法律规则之间不存在“轻重”的隶属性关系（尽管在不同效力层级的法律之间存在着“上位法优于下位法”的原则；在一般法与特别法之间存在着“特别法优于一般法”的原则，但这仍不能解决在同一层级的法律之间、在同样属于一般法的法律之间、甚至在同一部法律中的法律规范冲突问题），因此，我们不能期望在法律规则内部解决他们之间的冲突问题，而必须借助法律原则来解决问题。
在大陆法系国家，法律原则在成文法中是比较明确的，但是在英美法系国家，法律原则经常并不明确。判例法中最重要的法律原则就是遵循先例原则，在此之下，法官运用识别技术在先例和现例之间定夺、裁决。在更多情况下，法官采取“自然正义”的原则，通过在社会道义中发现法律并解释之而协调法律规则冲突。无论大陆法系的明文规定，还是英美法系根据“自然正义原则”在社会道义中寻求、发现法律，都表明法律原则对法律规则冲突的救济和协调功能和解释效力。第五，法律原则的确定效力。法律应当是肯定的、明确的规范，否则，人们既不能以此为根据预知未来，也不会在其调整下形成现实的社会秩序和心理安定。然而，这并不是说法律的规定总是明确的。事实往往与此相反。在成文法国家，法律的模糊主要来自构造法律的文字本身可能存在的模糊性。就字、词而言，各民族文化中都大量存在着一词多义或多词同义现象，这势必会在立法中有所反映；就字、词的运用和搭配而言，虽然立法语言要求选用最准确的语言和语义搭配，但法律总是在语境中的 。这不仅指在不同民族语言文化之语境中，而且即使在同一个国家之同时代的立法中，语境不同，法律文字的内容就会发生变化，从而法律的确定性就受到挑战。而在判例法国家，法律的模糊往往来自法官自身理性的有限。面对诸多的先例和复杂的案件事实，法官既要从前者中找出可适用于本案的一般规则，同时也要在后者中总结出针对此案的特殊规则。这对法官而言有时是勉为其难的。
更重要的是，同成文法国家一样，法官必须将自己的判断通过文字表述出来。于是文字自身的模糊、歧义等对判例法模糊现象的形成就不难理解。法律规则出现了模糊，当然需要通过法律来救济。固然，立法者一言九鼎的立法救济是一种理想的救济方式，但它往往并不现实。于是，在司法活动中通过法律原则来救济法律规则的模糊不明，就是最常用的手法。一般说来，尽管原则采用的是包含内容更为广泛的语言或文字，但这种情形也决定了其所内含的意义也更为广泛和确定。所以，当法律的具体规则模糊不定时，法律原则在更为“宏大”意义上的确定至少给人们提供了一个理解和解释模糊之法律规则的参照，进而使法律规则从模糊走向明晰。这就是其确定效力。第六，法律原则的续造效力。法律总会出现“时滞”问题，“……当业已确定的法律同一些易变的、迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须为这种稳定政策付出代价。‘社会变化，从典型上看要比法律变化快。’”；“法律中的‘时滞’问题会在法律制度各种不同层次中表现出来…… ”恰恰是“时滞”性的存在导致法律只能就眼前的问题作出规定，至于更加长远的、没有被立法者们纳入其视野的新出现的社会问题，当立法者们仍然无暇顾及时，只能靠法官通过司法来解决了。除了“时滞”之外，法律还会因人们对社会问题认知的差异而出现种种弊端、局限和不足。从而我们眼前的法律总是存在缺陷的法律，而不存在所谓完美无缺的法律。这都需要法官在司法活动中加以补救。通过法律原则对法律“时滞”性以及其他缺陷的补救，我们可权且称之为法律的“续造”。
按照拉伦兹（Karl Larenz）的说法，“法律的续造”大体包含两个方面：“长久以来，大家也承认法院有填补法律漏洞的权限。因此，提供法官一些——可以适宜事理，并且他人可以理解的——完成此项任务的方法，也是法学的重要志愿之一。法官的法的续造，有时不仅在填补法的漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中最多只是隐约提及的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之做或多或少的修正。这种‘超越法律的法的续造’当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上常是为了使这些原则能（相较于法律所规定者）更普遍适用，才有法的续造的努力。 ”在这里，拉伦兹基本上回答了法官通过法律原则以续造法律的问题。
总之，当法律因种种原因出现了对新事物的滞后反应或者其压根儿就存在调整内容上的缺陷，那么，法官需要借助法律原则来补救其不足，使得法律能更好地调整社会关系，尽量把其局限性限缩到最小限度。四、 法律原则与司法通过如上的文字，我们已经大体上对法律原则在司法活动中的一般作用有了一定的了解。这里专门设立这一问题，旨在使两者之互动关系的具体细节更加明晰。因为我们知道，所谓事物之间的关系，绝不是单方面的作用过程，而是事物间相互作用的过程。因此，只有从事物的互动性中理解其相互关系，才更能够使我们对它的认识达致深入的境地。那么，究竟如何具体地看待法律原则和法官、司法的关系呢？我们认为这至少应当包含两个方面：即法律原则对司法的作用和司法对法律原则的作用。我们首先来看法律原则对司法的作用。一般说来，法律原则是司法活动的指导性依据。这种作用，与法律原则在整个法律中的指导作用是相呼应的。
虽然，在任何一国的法律中，法律原则并不在条文上占据主要的分量，但在重要性上，因为法律原则是整个法律的精神支柱和思想基础，这就使得它在法律体系中有了独特的、重要的地位和分量。法律原则不是为了在法律规定有疏漏时拾遗补缺，而是为了使分散的法律规则串成有机的系统，最终不至于使法律规则分散法律秩序，而是整合法律秩序。这样，当法官处理个案时，他或许根本不会提及什么法律原则问题，但他对法律规则的征引，依然渗透着法律原则的价值和力量。因为法律规则中包含和贯彻着法律原则的精神、理念、价值和思想。或者法律规则就是法律原则和精神的有效的外在延伸。特别是，法官法律理念和法律精神境界的养成，更需要通过在日常运用的法律规则中所体现出来的法律原则精神而把握。因为对法官而言，直接运用法律原则来审理案件毕竟是不多见的。除了涉及重大的案件和问题外，普通案件在一个法律规定比较健全的国家中总是会找到妥善的法律规则来解决的，而无须直接援用法律原则。即使重大的案件，其审理者也往往是高级或者最高法院的法官，而以审理日常法律冲突为主的法官们很少有机会直接援用法律原则来审理案件。
这样，如果不通过审判普通案件，强化援用法律规则本身包含着对法律原则的运用和尊重的观念，那么，法官法律精神和理念的养成就很困难，他往往就只能是法律被动的适用者，而不可能是法律主动的创制者，更不可能从中体会法律的神圣、庄严。反之，如果我们注意在法律规则的日常运用中，强化体现法律精神价值的法律原则之观念，那么，即使遇到现行法律规则难以处理的疑难和复杂案件，法官也会创造性地在法律的精神和原则中寻求解答、处理相关案件的答案和方略。法律原则对法官司法活动的第二种影响，就是当法官在法律规则中无法找出和所处理的案件直接相关的内容时，径直援用法律原则来处理案件。在我国历史上影响甚大的“春秋决狱”，虽然在今天看来有不尊重当时国家法律之嫌，从而受到当今学人们的批判和否定 ，但如果考虑到彼时法律的基本情况和人们所抱持的法律原则（德主刑辅、重礼轻法），那么，“春秋决狱”恰恰体现了当时人们对法律原则和精神的尊重。近代以来，法律在整体上的进步，往往是法官通过对法律原则的援用，以否定过时的、过分守旧的法律规则的过程。所以，法律原则的运用直接成就了在国家权力体系中能够左右大局、平衡矛盾、判断是非的法院和司法权的出现，强化了法官的自由裁量权，保障了司法权的独立，打破了议会或政府的专横，促动了权力分立观念和制度。与此同时，司法权的独立存在也为社会主体能够通过和平的方式公平地处理纠纷创造了条件，从而使法律原则通过司法的独立活动而泽惠天下，普济世人。值得关注的是，当法官直接运用法律原则来解决案件时，法官在法律面前既是被动的，又是主动的。说其是被动的，在于法律原则与法律的其他内容一样，都通过白纸黑字规定在成文法或判例法当中，因此，法官的使命就是如何遵守和运用法律原则。说其是主动的，在于法律原则不同于法律规则那样，事无巨细地规定适用的具体条件。法律原则是高度抽象的、宏观的和概括的，它的原则性本身为法官们创造性地适用法律铺设了条件和通道。所以，和运用法律规则相比较法官对法律原则的直接运用往往含有法官的个性体验和精神创造。也正因为如此，过分强调法官对原则（特别是成文法原则）的尊重，也许会存在其他问题。正如奥里菲特（Herman Oliphant）所指出的：“由法学者整理出的抽象法律原则，依据法官个人对抽象文字解读而做出的判决，是最糟的判决。严格说来，这也不是判例应遵守的普通法传统所指。 ”
尽管奥氏的结论具有特殊针对性（即在美国存在的把“遵循先例原则”变形为“遵循从判例中提炼出的法律原则”的做法），但它对我们整体性地理解法律原则之于司法的作用不无帮助。因为当我们谈法律原则对司法的作用时，也会不可避免地追问是何种原则？再来看法官和司法活动对法律原则的作用。法官对法律原则的一般运用是法律原则健全的一个重要标志。在通常的印象中，法律原则固然重要，但它似乎是“虚”的东西，是大而无当的规定。即与法律规则相比较，法律原则的规定缺乏“丁是丁、卯是卯”的那种实在针对性。因此在实践中，法律原则说起来重要，但做起来又无关轻重。这种看法尽管有问题，但不是毫无道理。要使看上去“虚”的法律原则更加实在，变成实际法律生活中真正能够得到运用的规范，即在法律秩序建构中实际发挥作用的内容，就需要首先在法官的司法活动中使其“活动”起来。可见，倘若法律原则在制定后仅仅被人们当作好看的摆设，而不能在司法活动中真正得到运用和展示，即使再好的法律原则也不能成为活动的秩序之构造力量；反之，倘若法律原则能在司法活动中被法官不时地重视和运用，那么，它便成为法律秩序构造的现实力量，便由“虚”的法律规定变为“实”的法律秩序。当然，法官对法律原则的运用往往还不仅是一般性地援引之，而且其中经常包含了法官自身的创造精神。当法官抱着创造心态运用和援引法律原则时，不仅在维护由法律原则所调整的社会秩序，而且在法律原则基础上创造秩序。法官对法律原则的创造性运用与对它的一般运用之区别主要在于：前者不拘泥于法律原则的字面意义，即在法律原则的字面意义背后寻求其得以建立的社会的和文化的根基。从而使法律原则在字面意义基础上“生长”出新的意义来，这一过程，当然与法官的理解和解释工作分不开。而后者则往往拘泥于法律原则的字面意义。对作为“法律守护神”的法官而言，对法律字面意义的尊重和谨守，固然不失为一种相当道德化的选择，但法官止步于此还远远不够。因为包括法律原则在内的法律不可能包办法律秩序的方方面面，在很多时候，当法律不能更好地成就法律秩序时，就需要借助法律的守护神根据法律原则和法律精神来解释。因此，创造性地运用法律原则对法官而言是必要的选择，对法律原则自身而言是一种在读者视角中意义的深化 。
另外，法官不仅运用法律原则，他还可能面对事过境迁的社会现实而修正法律原则。法律不可能一劳永逸地解决社会问题，这不仅指法律规则，而且也指法律原则。那么，当法官面前的法律原则并不能有效地调整社会关系时他该怎么办？自古以来，对法律的变通适用是法官适用法律（包括适用法律原则）的重要方式之一。即使特别地强调“王法”的古代中国社会，“法官”也在运用各种方式“变通适用律例”、“补充律例”甚至“以礼代律” 。这些现象，明显地是法官修正法律（包括法律原则）的过程。在英美法系中，由于法官在整个法制建设中的独特地位，他们通过判例修正法律原则更是常见的事。即使在当下的中国，在原先计划经济体制下形成的一系列相关原则，尽管主要是借助立法的力量得以修正的，但司法在这一过程中绝不是完全被动的。
相反，司法已经担当了积极的角色。可见，通过修正方式，法官不但丰富着法律原则，而且还延展着法律原则的社会功用。最后，必须提及的是：法官还往往在发现和创造法律原则。修正法律原则是法官在法律原则体系之内的行为，而发现和创造法律原则则是法官在法律原则体系之外所从事的活动。我们知道，英美法系国家主要实行一套以“法官造法”为主的判例法体系（特别是在私法领域中），因此，法律的规则也罢，原则也罢，往往是法官通过对个案的分析、推理和论证而发现和总结出来的。即使在大陆法系国家，法官通过判例的这种创造性、能动性也在日益显示。
因此，“‘遵循先例’是法治的普遍要求。” ，特别是在行政法领域里，不论法国还是德国，都形成了系统化的由法院主导的行政判例制度。这说明，法院和法官在法治化进程中的主动性与能动性正在全世界范围内日益加强。这是一个确定性越来越少，而流动、复杂多变和不确定性越来越多的社会所必然面临的选择。只要法律不能消灭不确定性，那么，通过司法和法官的判例就会永恒地作用于法律以及法律原则的发现和创造过程中。显然，法官发现和创造法律原则的过程，乃是对它的发展过程。如上论述表明，法律原则和司法之间明显地是一个互动的关系过程。只强调法律原则对司法和法官的支配作用，或者相反，过分夸大司法在创制法律原则中的作用，都不能更好地揭示法律原则和司法之间的内在关联。
【注释】在我国，从法律要素视角论及法律原则的首倡者在我国大概是张文显教授（参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第50页以下）。我手头涉及到有关法律原则论述的教材有：张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版；葛洪义主编：《法理学教程》，中国法制出版社2000年版；李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版；孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学出版社1996年版；周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版；胡玉鸿主编：《法的原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版。但这些教材都是将法律原则置于法律要素中作为一节来论述（其中胡玉鸿主编的教材则把该问题置于“法律结构”一章中作为一个目来论述）。但是,，由于法律要素的概念自身具有把几个不能并列的（从属性或包含性的——法律规范与法律原则是由概念构成的。概念与规则及原则不是并列关系）事物并列为不同要素之嫌，因此，其论述的合理性也就令人生疑。[美]德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第40—41页。张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第53—54页。虽然分类只是理解事物外延的方式之一。但我认为该方式能比其他方式更好地理解事物的外延。参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第56页以下。参见高鸿钧著：《伊斯兰法：传统与现代化》，中国社会科学出版社1996年版，第250页。陈起行：《美国法理学发展概述，1870—1970》，载（台湾）《政大法律评论》第六十九期。张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第56页。参见孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第57页以下。[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。参见[美]罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版。第351页以下。参见瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版；梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐》，上海人民出版社1992年版等。参见余先予、何勤华著：《东京审判始末》，浙江人民出版社1986年版；[苏]斯米尔诺夫等著：《东京审判》，李执中等译，军事译文出版社1987年版；[日]《朝日新闻》东京审判记者团著：《东京审判》，吉佳译，河北人民出版社1988年版；[英]Z·鲍曼著：《现代性与大屠杀》，杨渝东等译，学林出版社2002年版等。刘星著：《西方法学初步》，广东人民出版社1998年版，第77页；[美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科出版社1996年版等。[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。参见[德]加达默尔著：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第355页以下。相关学理论述，参见刘星著：《语境中的法学与法律》，法律出版社2001年版。[美]E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第388—389页。Karl Larenz著：《法学方法论》，陈爱娥译，（台湾）五南图书出版公司1997年版，第277页。参见梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐》，上海人民出版社1992年版。陈起行：《美国法理学发展概述，1870—1970》，载（台湾）《政大法律评论》第六十九期。参见谢晖著：《法律的意义追问》，商务印书馆2003年版，第201页以下。参见汪世荣著：《中国古代判词研究》，中国政法大学出版社1997年版，第196页以下。张千帆：《“先例”与理性：为中国司法判例制度辩护》，载《法制日报》2002年10月31日。
【写作年份】2003
【学科类别】法学理论 -> 法理学
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