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王 涌
中国政法大学研究生院96级民法学博士研究生
18世纪以来,以“遵循先例”为基本原则的英美普通法经过数百年的发展,象珊瑚的生长一般,逐步形成了浩如烟海的判例,但整个法律体系却因缺乏精确的法律概念和系统的逻辑结构而显得杂乱无章,晦涩难懂,许多法学家认识到普通法的这一状况对资本主义发展的深刻阻碍,开始了对普通法的梳理工作,其中贡献最为卓著的是分析法学流派。这一流派十分注重对法律基本概念的分析,它以边沁为先锋,历经奥斯丁、霍兰德、萨尔蒙德、凯尔森、格雷、霍菲尔德等几代大师的努力,逐步形成了一个完整的关于法律概念分析的方法和体系。而在上述的分析法学家中,霍菲尔德可谓是法律概念分析的集大成者,他的思想为美国的《财产法重述》所采用,今天,随着计算机技术在西方法律界的运用和发展,为法律确立精确的概念和严谨的逻辑的要求日益增强,霍菲尔德的思想又焕发新的魅力。〔1〕当前中国的法律也存在着概念模糊和逻辑混乱等缺陷,笔者认为,引进英美国家的分析法学的思想和方法特别是霍菲尔德的思想和方法对于改变这种法律状况有一定的意义,同时,对于我们从另一个角度理解大陆法系民法中有关民事权利的若干概念也具有一定的价值。
一、霍菲尔德(WesleyNewcombHohfeld),祖籍德国,〔2〕1879年8月8日出生于美国加利福尼亚州的奥克兰(Oakland)。在加利福尼亚大学读书期间,学业优异,所有课程都获得了最高分,1901年以全班第一名的成绩毕业。霍菲尔德是当时美国黑格尔哲学的主要倡导者豪威生(Hawison)的学生,深受黑格尔哲学的影响,〔3〕之后,霍菲尔德考入哈佛大学法学院学习法律,并成为《哈佛法学评论》的学生编辑,在法学院期间,他着迷于分析法学家奥斯丁的著作,他曾珍藏一本奥斯丁的《法理学》,书上的眉边都写满了自己的心得笔记,这本书现藏于耶鲁大学法学院的图书馆。霍菲尔德非常崇拜当时的分析法学家格雷(JohnChipmanGray),而格雷也十分欣赏霍菲尔德的才华,他曾经聘霍菲尔德做自己一个重要项目的助手,两人结下了深厚的友谊。霍菲尔德从哈佛大学毕业以后,在圣佛郎西斯哥(SanFrancisco)做了一年的律师事务,1905年受聘任教于斯坦福大学法学院。
1909年他在《哥伦比亚法律评论》上发表了他的第一篇论文《股东对于公司债务的个人责任的本质》,在这篇文章中,霍菲尔德对当时英国法院拒绝承认英国的股东对公司在加利福尼亚发生的债务承担责任的做法表示异议,同时也严厉地批评了当时法律术语歧义丛生的现象。1910年夏天,霍菲尔德在其芝加哥认识了当时的著名法学家、哈佛大学法学院院长庞德,当时,庞德正着力于法学教育的改革,庞德曾同老资格的著名法学家威格摩(Wigmore)合作过一段时间,但因威格摩执着于形而上学的新康德主义法学并喜欢对庞德循循教导,两人最终分道扬镳,所以,庞德一直想物色一位年轻的法学家作为自己的助手,霍菲尔德成了他最合适的选择。霍菲尔德对法学教育改革思虑已久,一直意图将法学院日常学习中的讨论提升到分析法理学的层次,所以,霍菲尔德热情支持庞德的法学教育改革。
1913年庞德发表了著名的《社会学法理学的目的和范围》一文,同年,霍菲尔德也发表了一篇重要论文《司法推理中应用的基本法律概念》,庞德的社会学法学思想和霍菲尔德的法律概念分析思想极大地冲击了当时美国沉闷和保守的法学界。由于这篇优秀的论文,耶鲁大学法学院聘霍菲尔德为教授,但是霍菲尔德的性格比较敏感,他和他的学生们相处得并不愉快,许多学生甚至要求学校解聘霍菲尔德,但有一些优秀的学生如后来的合同法大家科宾(Corbin)和现实主义法学的代表人物、《美国统一商法典》的编纂组织者卢埃林(Llewellyn)对他则推崇备致。〔4〕由于霍菲尔德和庞德思想风格的差异,两人在许多问题上也开始产生分歧,庞德大力推广他的社会学法学的思想,霍菲尔德的法律概念分析的思想在一定程度上被冷落了。1918年历史上最严重的流行性感冒席卷全世界,大约两千万人患病至死,霍菲尔德也不幸染上,并危及心脏,患病期间,霍菲尔德曾很乐观地写给庞德说他预计会获得彻底的恢复,但是病情却日益恶化,最后,霍菲尔德回到了他的故乡加利福尼亚,在那里,医生通过换血使得霍菲尔德的生命延续到1918年10月,霍菲尔德终生未娶,孤独地走完了他短暂的一生。〔5〕
二、霍菲尔德最为重要的文章就是1913年和1917年发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》〔6〕
霍菲尔德撰写这篇文章的主要原因在于,他深切感到,在司法推理中由于运用具有多义或不确定含义的术语所带来的混乱,他称这些术语是变色龙似的词(chameleonhuedwords)。这篇文章中,霍菲尔德首先从信托和衡平利益开始谈起,他认为当时的法学家和法官对信托和衡平利益的分析是很不充分的,因为它们没有建立在对基本法律关系和法律概念的分析的基础之上。因此,霍菲尔德对基本法律概念进行了一次系统分析。他的分析并不是一种形而上学的思辩游戏,而是建立在司法经验之上的旨在解决司法实践中的实际问题的一种辨析,所以,他在他的论文题目中特别强调他所分析的概念是“司法推理中应用的”。尽管如此,霍菲尔德的文章发表以后,仍有人讥讽霍菲尔德只是一个理念主义者(ideal-ist),一个理论家(theorist),在美国这些词大多具有贬义,所以,霍菲尔德的学生们一再为其辩解,〔7〕由此可见美国学术界中的实用主义色彩之浓厚。下面,我们介绍霍菲尔德的主要思想。(一)法律概念和非法律概念早在霍菲尔德之前,奥斯丁就十分强调区分词语的法律含义和非法律含义,他对自然法学将道德权利和法律权利混同的做法甚为恼火,他主张应当区分法律所保护的利益(thedefactinterestorclaimwhichisprotectedbylaw)和法律所授予的利益(theadvantagesconferredbylaw)的不同,前者是正义论和社会学法理学研究的问题,而后者是分析法学研究的问题,后者的本质是法律为保护特定的利益所授予的权利。霍菲尔德也十分强调区分法律概念和非法律概念的必要性,他认为在日常的法律讨论中,人们常常混淆法律的和非法律的概念,即混淆事实关系和纯粹的法律关系,他说,这是一个不幸的流俗。这一流俗产生的原因有两个:一是物理上和精神上的事实关系常常与纯粹的法律关系紧密地结合在一起。这一原因也不可避免地影响到早期人们的法律观念和法律制度。霍菲尔德引用了泼洛克(Pollock)和梅特兰(Maitland)的著述来说明这一问题:“古代日尔曼法,正如古代罗马法,在处理债和其他合同利益的转让时遇到很大的困难,除非权利是包含在一种有形实体中的,人们就不能理解权利如何被转让的。无形物的历史也告诉我们这一点,只有当受让人获得了实体,将牲畜放入牧场,将职员送入教堂,将小偷处以绞刑,权利才真正被转让。”“中世纪的法律有关无形物的领域很多。任何一种具有可转让性质的稳定的权利。都被看作是象一片土地那样的物。正是因为它是一个物,而不是法学家思辩的虚构,所以,它才可以被转让。
有人想转让教堂的受俸牧师推荐权,他会说他在转让教堂。所以,布莱克顿(Bracton)向人们解释到,权利不是那种有形的土石结构的东西,而是一种无形之物,一种如同他的灵魂一般的无形之物。”霍菲尔德认为混淆法律概念和非法律概念的第二个原因在于法律术语的模糊性和不严谨。而法律术语的不严谨和模糊性往往缘由于这样的历史事实,即我们的许多法律术语最初只用于表示具体的事物或行为,而当它们被从日常话语中借来用于表示法律关系时,往往是一种比喻性的用法,所以,常令人误解。如Property(财产)一词是典型的例子,Property一词有时用来表示与一定法律利益相联系的物体,有时又用来表示与一定物体相联系的法律利益。Trans-fer(转让)这一概念也是一个很好的例子,Transfer原本含义仅指交付即占有转移的行为,但当其作为抽象的法律术语时,它也可能是指在没有转移占有的情况下法律利益的转移。
另一个例子是Power(权力)一词,它原指做某事的物理上的或精神上的能力,但Legalpower的含义与此却完全不同。Liberty(自由)一词也是如此情形,自然状态中的自由和法律上的自由,其义大相径庭。而在合同法领域,合同事实和合同之债的混淆也是一个例子,Contract(合同)一词有时指当事人的合意这一事实,但有时又指因合意而产生的法律后果即合同之债。
(二)有效性事实(operativefact)和证据性事实(evidentialfact)霍菲尔德区分了两种事实,一是有效性事实,指可以直接创造新的法律关系的事实,也可以称之为constitutive(causal/dispositive)fact;二是证据性事实,指可以证明其他事实成立的事实。证据性事实只是为推理有效性事实提供了逻辑的基础,而不是结论。他举了一个例子以说明有效性事实与证据性事实两个概念的差别。在一个侵权之诉中,A宣称他被B的狗咬了,不管是被Jim狗还是Dick狗咬的,这一事实就是有效性事实。即使假设是Jim狗而不是Dick狗咬的,这也只是证据性事实,证明上述的有效性事实成立,它自身在诉讼中也无关紧要。有效性事实又称抽象事实,证据性事实又称具体事实。
(三)相互对应的基本法律关系霍菲尔德认为,阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一就是将所有的法律关系都仅仅化约为权利(right)和义务(duty)的关系,尽管用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象,如信托、选择权、期待权、保留合同(escrow)、法人等,也能说明一些问题。但它所造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果,仍然需要法学家认真对待和不断消除。霍菲尔德认为,严格意义上的基本的法律关系应当是原生的(suigeneri),而且只能是两个法律主体之间的关系。霍菲尔德在一个由“相反关系”和“相关关系”组成的表式中,展示了他所提炼出的基本法律概念和法律关系:法律上的Jural 权利right 特权privilege 权力power 豁免immunity相反关系Opposite无权利noright 义务duty 无权力disability责任liability法律上的Jural 权利right 特权privilege 权力power 豁免immunity相关关系Correlative义务duty无权利noright责任liability无权力disability他认为上述的法律概念和关系是其他所有的法律概念和关系的“最小公分母”,其他所谓复杂的法律概念和关系只不过是它们的不同组合而已。
(四)严格意义的权利(right)和严格意义的义务(duty)霍菲尔德认为,人们在用权利(right)这一概念时总是将特权(privilege)、权力(power)、豁免(immunity)的含义也包括进来,而不是使用严格意义上的权利(right)的含义。既然权利一词已在很大程度上被滥用了,那么在法律话语中如何限制这一词语的使用,并给予其确定的含义呢?霍菲尔德采用确定权利(right)的相关概念义务(duty)的内涵来确定权利(right)的内涵的办法。他认为义务是指一个人应当做或不应当做什么,例如,在X与Y之间的法律关系中,Y具有离开土地的义务,那么,与此相关的就是,X具有要求Y离开其土地的权利。霍菲尔德在英语中寻找了一个近义词来说明严格意义上的权利(right),这就是claim,即主张和请求的意思。可见霍菲尔德的权利概念与大陆法系中的请求权(Anspruch)概念比较相似。
(五)特权(privilege)和无权利(noright)霍菲尔德认为,特权(privilege)的确定的法律含义是指一个人可以做某事的自由。例如,A袭击了B,则B就有自我防卫的特权。在特许经营(Franchise)中,许可人所授予被许可人的一种法律利益也是特权。特权(privilege)的相反概念是义务(duty),例如,在上面所举的例子中,X有进入土地的特权,这就是说X没有不进入土地的义务,可以进入土地的特权是对不可以进入土地的义务的否定。再如X与Y签定了合同,约定Y可以进入X的土地,这样,Y就有了进入土地的特权,因为X与Y的合同免除了Y不进入X的土地的义务。法谚所曰:“法不禁止即自由”,实际上正是表达了上述的特权与义务的否定关系。特权(privilege)的相关的概念是无权利(noright),X的“进入土地”的特权的相关概念显然是Y无权利“要求X不进入”。霍菲尔德认为,在英语中与特权(privilege)的意思最为相近的词是自由(liberty)。
(六)严格意义的权利(right)与特权(privilege)的差异奥斯丁曾经区分过严格意义上的权利(right)和自由(liberty)的差异,他认为,前者一般是与他人的义务相关,如请求赔偿,而后者无须他人的义务就可以成立,如迁徙自由。奥斯丁发现自由的本质特征就是没有法律的限制,所以,他最终认为自由的概念没有法律上的意义。相同于奥斯丁的“自由”概念,霍菲尔德所谓特权的含义也是指一种法律允许的但法律并不通过强加别人以义务来予以支持的自由。霍菲尔德从格雷(Gray)的著作《法律的本质和渊源》借用了一个例子来说明严格意义的权利和特权这两个概念的差异,这就是有名的小虾沙拉问题(the Shrimp Salad Problem)。ABCD是小虾沙拉的所有者,他们对X说:“如果你愿意,你可以吃小虾沙拉,我们允许你这样做,但是我们并不答应不干预你。”在这样的情况中,X就有了特权(privilege)“吃小虾沙拉”,但X却没有权利(right)“要求ABCD不干预他吃小虾沙拉”,ABCD也没有权利(right)要求X“不吃小虾沙拉”。在这个例子中,霍菲尔德关于严格意义的权利与特权的差异的分析如此细致入微,以至于我们若仅仅依赖于日常经验则不能清晰地理解其中的玄奥,因为,在我们的日常经验中,一种被提及的自由,如宪法中的“言论自由”,一般都包括两层意义:一是公民有言论自由的特权(privilege),即政府没有权利(no right)要求公民不自由言论;二是公民有要求政府不干预其自由言论的权利(right),即政府有义务(duty)不干预公民自由言论。在现实生活中,如果仅有特权,而无要求他人不干预的权利,此一特权并无实际价值,但是,我们不能因此而否认特权和严格意义之权利在逻辑上是两个截然不同的概念。上述分析也提示我们:一国法律如果仅仅赋予公民某一特权,如结社自由,却象小虾沙拉的主人一样“不答应不干预他”,即不赋予其请求排除干预的权利,那么,此种法律所赋予的所谓“自由”只能是形同虚设。对于这样的法律和政府,霍菲尔德的小虾沙拉问题到是一幅绝妙的讽刺漫画。实际上,这也是我国制律建设中所常见的“自由的障碍”问题。所以,真正的自由(liberty)既应包含特权(privilege),也应包含“请求排除干预”的权利(right),这或许也是霍菲尔德不用liberty替换privilege的缘由之所在。〔8〕
(七)权力(power)和责任(liability)权力(power)〔9〕的相关概念是责任(liability),相反概念是无权力(disability)。所谓权力就是指A与B之间存在一种法律关系,A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系。那么,所谓责任就是指B应当承受A通过自己行为所创设的A与B之间或B与其他人之间的法律关系。在霍菲尔德之前,就有许多法学家发现了法律权力这一概念,如德国潘德克顿法学家温德夏特(Windscheid),他主持起草了德国民法典第一稿,并因此而名闻遐迩。温德夏特(18171892)与奥斯丁(17901859)是同时代的学者,他们在法律概念分析方面均有卓著的成就。温德夏特指出,除之外,还有另一种法律所授予的利益就是权力,尽管某人获得这一法律利益时,并不立刻就在他人身上产生与之相关联的法律上的不利益,但是具有权力的人可以通过其行为将法律上的不利益在未来强加于他人。德国法学家比尔林(Bierling)也作了同样的区分。〔10〕温德夏特认为权力在其行使之前并不具有与之相关联的法律上的不利益,而霍菲尔德则认为,无论权力是否行使,只要在一法律主体上存在权力,那么,在另一法律主体上就必然存在与之相关联的法律上的不利益,这就是责任。笔者认为,温德夏特的错误在于混淆了责任与义务。
所以,霍菲尔德理论的严谨和完美及其高度抽象性由此也可见一斑。〔11〕在英国的法学界第一个将权力的概念从权利(right)的概念中区分出来的法学家是萨尔蒙德(Salmond)。他指出,当这种权力被授予政府官员时,它是公法性质的,但它也可以是私法性质的,在私法领域,决定他人的法律关系的权力通常称为“authority”,而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。霍菲尔德认为对权力这一概念的分析有陷于形而上学的危险,所以,他从实用的角度对这一概念进行阐述。下面就是霍菲尔德所举的关于权力(power)的一些例子。X是一个有体物的主人,他有权力去消灭他的法律利益,如通过抛弃等行为。他也可以创造他人对于物的所有权关系,如通过转让行为。“代理”关系建立的实质是将权力(power)授予了代理人,同时创造了被代理人的责任(li-ability),因为在代理中代理人可以通过自己的行为创设被代理人与他人的法律关系。政府官员的所谓“权力”,其本质就政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。在所有权保留合同(escrow)中,买受人所拥有的就是一种权力,即大陆法系民法所谓的期待权,他可以通过完成一项行为即付清价款的行为,而创造他对合同标的的所有权。在合同法中,假设A向B发出要约出卖他的土地,这一事实就为B创造一种法律权力,为A则创造了相关的责任(liability)。
因为B可以通过承诺在A与B之间创设一种合同关系,而A则必须承受这一合同关系。霍菲尔德还用权力(power)的理论批评了蓝德尔在《合同法》中的一段说法,蓝德尔说:“如果要约人规定他的要约将在一特定时间内有效(open),如果这样的约定是有效的,那么,要约就不可收回。”霍菲尔德认为这一说法不恰当,因为一个要约创造的是一个法律关系,即一个法律权力,是这样一种法律关系在持续(open),而不是作为一种客观事实的要约在持续(open)。〔12〕霍菲尔德还列举了公共服务领域的例子。如一位旅游者就具有一种权力(power),他通过请求,就可以将一种义务(duty)加在了客栈老板身上,客栈老板必须收旅游者为客。在旅游者请求之前,客栈老板具有一种承受旅游者通过请求而创设的法律关系的责任(liability)。但客栈老板可以通过“歇业”的方式取消这种责任。霍菲尔德特别强调在旅游者请求之前,客栈老板所承受的是责任(liability)而不是义务(duty)。霍菲尔德认为,一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生:一是为人的意志所不能控制的事实,二是为人的意志所能控制的事实。而法律权力就是通过第二种事实来实现的。霍菲尔德关于两种事实的区分实际上就是民法学关于事件及事实行为和法律行为区分。德国法学家海瑟1807年在《潘德克顿学说教程》中将法律行为解释为“设权意思表示行为”,而萨维尼在《当代罗马法体系》中则将其更精确地定义为:“行为人为创设其所意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。
可见,“设订性”是法律行为本质特征,而法律权力(power)必然是通过法律行为而不是事实行为来实现的。霍菲尔德还强调要区分法律上的权力(Power)和(为行使法律权力而做某事所必须具备的)身理上的能力(Power)以及(为行使法律权力而必须)做某事的特权(privilege)这三个概念。霍菲尔德批评了在司法判决中将责任一词用作义务(duty)、债(obligation)以及债务(debt)的同义词做法。霍菲尔德认为,在英语中,责任的近义词是subjection或responsibili-ty。〔13〕(八)责任(liability)和义务(duty)的区别为说明两者的区别,霍菲尔德举了一个例子,如在Boothv.Commonwealth一案中,法院引用弗吉尼亚法规时说:“所有年满21岁不满60岁的白人都有责任(liable)做陪审员。”很明显,这一法规设定的是责任(liability)而不是义务(duty)。但这是一种承担可能产生的义务的责任(itisaliabilitytohaveadutycreated)。做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的权力而指定某人做陪审员时才产生。而在此之前某人所具有的只是一种责任。(九)豁免(immunity)与无权力(disability)豁免(immunity)的相关概念是无权力(disability),而相反概念是责任(liability)。所谓豁免无权力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系,在这种关系中,B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系,此种法律关系对于A来说即豁免,而对于B来说即无权力(disability)。霍菲尔德举了一个例子说明这一问题,X是一片土地的所有者,Y无权力处分X的土地,X可以对抗Y的处分其土地的行为,此即“豁免”。但是,如果X委托了一位代理人出卖他的财产,那么,他同这位代理人的关系就是责任,而不是豁免。
在大陆法系的民法物权登记制度中,如“不动产转让一经登记,即可对抗第三人”的规定,其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念,意即:某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更,第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。英国女王的法律顾问伦敦大学劳伊德(DennisLloyd)教授在解释霍菲尔德的“豁免”概念时曾举例说:“议员在国会辩论中发表言论,不论内容是否构成诽谤,发言人都不受追诉,此即豁免。”〔14〕笔者以为这个例子不恰当,因为在这个例子中,我们找不到与此“豁免”相关联的“无权力”。实际上,此例中的所谓“豁免”是我们平常所使用的“豁免”概念,如国际法上“国家及其财产的豁免权”等,其实质含义是指“法律规定的例外(exemption)”,而不完全是霍菲尔德所谓“豁免”之含义,正可谓:此“豁免”非彼“豁免”也。以上便是霍菲尔德所提炼的八个“最小公分母”的法律概念,〔15〕沈宗灵教授曾经将这四对关联的概念关系用汉语简单地表述为:“权利义务的关系”是:我主张,你必须。“特权无权利的关系”是:我可以,你不可以。
“权力责任的关系”是:我能够,你必须接受。“豁免无权力的关系”是:我可以免除,你不能。〔16〕笔者认为,沈宗灵先生对“权利义务”和“权力责任”的关系的表述是正确的,但其对“特权无权利”和“豁免无权力”的表述却是不恰当的,因为“你不可以”实际上表明的是一种义务,而是“无权利”,而“你不能”表明的是一种责任,而不是无能力。所以,笔者认为如下表述或许更为妥贴:“权利义务的关系”是:我要求,你必须。“特权无权利的关系”是:我可以,你不能要求我不可。“能力责任的关系”是:我能够强加,你必须接受。“豁免无能力的关系”是:我可以免除,你不能够强加。在上述八个概念中,权利、特权、能力和豁免可以统称法律利益(legalinterest),而义务、无权利、无能力和责任则可以统称法律负担(legalburden)。〔17〕霍菲尔德并不是对这些概念进行分析的第一人,以前就有人对这些概念作过分析和讨论,如泰里(Terry)和萨尔蒙德(Salmond),但他们的工作都不彻底。〔18〕他们也没有象霍菲尔德那样用这些基本概念对一些常用的法律概念进行分析。而霍菲尔德在分析对物权和对人权以及所有权等实际问题时,却将这些基本概念运用得游刃有余。
(十)对物权(rightinrem)和对人权(rightinpersonam)以及所有权(ownership)“对物(inrem)”和“对人(inpersonam)”这两个词在当时的司法推理中的使用一直十分混乱,其主要的用法如:对物权(rightinrem)和对人权(rightinpersonam),对物的诉讼(actionsinrem)和对人的诉讼(actionsinpersonam),对物的判决(judgmentordecreesinrem)和对人的判决(judgmentordecreesinpersonam)。
所以,大法官霍姆斯和富兰克林都认为:“再也没有一个词比‘对物’这一个词被误用的程度更为严重。而要抛弃这些传统的含混概念,就必须通过定义和辨析的方法(snuffthemwithdistinctionsanddefinition)。”实际上,早在霍菲尔德之前,奥斯丁就抛弃了对物权和对人权的概念,奥斯丁在《法理学讲义》中指出:“jusinrem和jusinpersonam这两个术语是中世纪的民法学家发明的。〔19〕而所谓‘对物’只是表明权利的行使范围,而不是权利行使的对象,它表明权利的行使针对所有的他人,而inpersonam实际上是inpersonamcertamsivedeterminatam的一种简略的说法,它也是表明权利行使的范围,即权利的行使针对特定的人。”可见,奥斯丁认为所有的法律权利都是对人权,不存在对物的权利,因为物不是法律上的主体,而所谓的对物权只是对抗许多人的“对人权”的总和的简称而已,即对世权。〔20〕霍菲尔德在奥斯丁的基础上又前进了一步,他主张用多方面的权利(multitalright)和少量的权利(paucitalright)〔21〕来分别替代对物权和对人权的概念。他这样界定少量的权利和多方面的权利:所谓少量的权利(单方面的权利)是指一个法律主体所具有的针对另一个法律主体的单一的法律权利,而多方面的权利则是指一个法律主体所具有的针对许多法律主体的相同的但是相互独立的权利的总和。霍菲尔德认为,除权利之外,其他法律利益如特权、权力和豁免等也存在的“对物”和“对人”的形态。霍菲尔德还认为多方面的法律利益并不总是与有体物(atangibleobject)相关。他认为多方面的法律利益可以分为括以下的类型:〔22〕
1)与有体物有关的,即以有体物为客体的多方面权利,如土地所有权
2)与特定的有体物和权利人的身体无关的,如专利权
3)与权利人的身体有关的,即以权利人的身体为客体的权利,如身体自由权
4)权利人拥有的以另一个人的身体为客体的权利,如父亲拥有的他的女儿不被诱奸的“父权”
5)与权利人的身体和有体物无确定关系的权利,如名誉权、隐私权。在此基础上,霍菲尔德对普通法中的一个最为常见的概念“无条件继承的不动产所有权”(feesimple)进行了前所未有的精确分析,他认为“feesimple”是一种包括多方面权利、多方面特权、多方面权力和多方面豁免在内的综合的法律利益,具体要素如下:
1)多方面权利,即要求任何他人不侵害其土地的权利,任何他人有义务不侵害其土地。
2)多方面特权,即占有使用和收益甚至糟蹋(harming)其土地等特权,任何他人无权利要求所有人不这样做。
3)多方面能力,即处分的权力,所有人可以通过抛弃、许可和转让等方式创设任何他人对于其土地的法律利益,他人因他的处分行为而享有对于其土地的法律利益。
4)多方面豁免,即对抗任何他人处分其土地的行为,任何他人都无权处分其土地。普通法中的“feesimple”概念与大陆法系民法中的所有权即自物权的概念在法律内容上基本一致。我国民法教科书一般将所有权分解为占有、使用、收益和处分四种权能,其实,所谓的占有、使用和收益权能就是霍菲尔德上述的多方面特权,而多方面特权的含义显然比占有、使用、收益的含义要广阔得多,因为对一物的特权并非仅仅占有、使用和收益三种方式,它应是无穷无尽的,包括糟蹋,而所谓的处分权能就是霍菲尔德上述的多方面权力。
而大陆法系民法中所谓的物上请求权就是霍菲尔德上述的多方面权利,所谓的对抗第三人等效力就是霍菲尔德上述的多方面豁免。按照霍菲尔德的理论,我们可以对“所有权”下一个完整的定义,即所有权是法律主体对于有体物所具有的相对于任何他人的权利、特权、权力和豁免的法律利益的总和。这一定义所描述的是一种最完整的最纯粹的所有权概念,是理想状态中的所有权,但是,在现实世界的任何一个国家的法律中,我们都不可能发现这样完整的所有权,因为在法律社会化的原则下,现代私法创设了大量限制所有权的强制性规范,如权利不得滥用制度、相邻权制度、善意取得制度等,这些制度为所有权人设定若干法律负担,同时也就否定了所有权人中原有的相应的法律利益,一个典型的例子就是“西方国家的土地所有人在多如牛毛的城市规划建筑法规和各机关可能具有的土地征用权下,得以使用管理和处分土地的方式已被局限在十分狭小的范围之中,这足以说明所有权并非是让一个人能够自行其是的普遍自由,而是近乎一种‘剩余权’(residualright)的性质”。〔23〕所谓纯粹所有权也只能极端个人主义者的一种幻想而已。由于各国法律对于所有权的限制不同,所以,各国法律中“所有权”的具体内容是不完全相同的,可见,所谓“所有权”的概念并不具有固定的内涵,它是一束变动不居的法律利益(Ownershipasabundleofright),这里产生一个问题,既然它们的内容都不尽相同,我们凭什么说它们都是所有权呢?所有权作为一种法律概念,其本质是什么?我们是否可以创造出一个可以用以确认所有权的固定规则?霍菲尔德没有提供这样一个规则,但它的方法却有助于我们分析这一问题。事实上,所有权作为一种法律概念,它是一种“不完整的象征”(IncompleteSymbols),〔24〕它的内涵和外延不象“自然人”这一概念那样确定,它是一个错综复杂的集合体,从逻辑上分析,在所有权与非所有权之间应该存在种种形态,它们之间具有家族的相似性。那么什么是决定“所有权之为所有权”的关键概念?是处分能力?抑或其他?这一问题值得思考。
(十一)“权利”的所有权?这一问题在霍菲尔德的论文中未有直接提及,但按照霍菲尔德的上述理论,“权利的所有权”这样一个概念是不应该存在的。所以,他的学生库克(Cook)在《霍菲尔德对于法律科学的贡献》这篇论文中,运用霍菲尔德的方法对萨尔蒙德在《法理学》这部著作中关于所有权的分析所采用的“toownaparticularkindofright”的说法提出了批评。〔25〕英国丹尼斯·罗伊德(DennisLloyd)教授(1915- )也曾对此作过分析,他的论述比较令人信服:“权利通常可以——大家也经常这样认为——被‘拥有’,是不争的事实。不过,这项术语所含的意义,不过是说那些权利得有某些人行使,自然这些人就被称为那些权利的所有人。
若以这种定义提到一位‘所有人’时,它并未告诉我们被‘拥有’这项权利所具备的性质,决不能与我们目前所讨论属于一种特定财产权的‘所有权’混为一谈。以双重含义使用‘所有权’一词导致的混乱,非常明显,因为,如果普遍那样使用,我们势必要把财产权的所有人形容为‘所有权权利的所有人’(owneroftherightofownership)。这种可笑的说法,事实上已被避免,但英文中没有适当的用语可以称呼一位能够行使特定权利的人。有时大家使用‘持有人’(holder)或‘占有人’(possessor),但是言语上的习惯,依然把‘所有人’(owner)当作比较自然的称呼。但是,如果既把‘所有权’看作有形物体上存在的无形权利,又将其看作一个人与任何他能行使的权利之间的关系,这样必然导致混乱,所以,我们面临着另一个问题即:比较适宜称为所有权的财产权,它的条件究竟如何?”〔26〕(十二)原生的权利(primaryright)和次生的权利(secondright)霍菲尔德举了一例子来说明这两种权利,A拥有一片土地,A具有要求任何他人不侵害其土地的权利,这就是原生的权利,但是,B侵害了他的土地造成了损失,这时,A又获得了一个次生的权利,就是要求B赔偿其损失,大陆法系民法中的侵权之债(obigatioexdelicto)以及普通法中的归还(restitution)就是一种典型的次生的权利。
所以,原生的权利是因某一有效事实而不是因侵害先在(precedent)的权利而产生的权利,它可以是对物权,也可以是对人权。次生的权利则是因先在的权利被侵害而产生的权利,它一般是对人权。(十三)衡平法所有权和普通法所有权:双重所有权?在英美国家,由于历史原因,在同一财产上往往同时存在衡平法权利和普通法权利,信托就是一个典型,法学家们总是用衡平法所有权和普通法所有权来解释信托中的财产关系。
霍菲尔德在《衡平与法律的关系》一文中批评了这一传统理论。他认为,在分析此类法律问题时,可以用他的四对概念具体分析其中的法律关系,而不必采用所谓“衡平法所有权和普通法所有权”。霍菲尔德对信托收益人(cestuiquetrust)的所谓的衡平法权利所作的实证分析就是一个具体尝试。〔27〕(十四)互容性关系(concurrentrelation)和互斥性关系(exclusiverelation):权利冲突和法律冲突理论霍菲尔德在用自己的方法分析衡平法和普通法时,发现了两者之间的众多冲突,然而当时的普遍观念正如梅特兰在其《衡平》一书中所言:衡平法与普通法没有冲突,衡平法与普通法毫厘不爽地吻合(equityfulfilleveryjotandtittleofthecommonlaw),霍菲尔德认为这显然是一种误述(misdescription),然而,这一误述却影响了受LangdellAmesMaitland法学传统训练的整整一代法律学生。为了说明衡平法和普通法冲突,霍菲尔德区分了两种法律关系即互容性关系和互斥性关系,互容性即其所谓的基本概念之间的相关性(correlative),而互斥性即其所谓的基本概念之间的相反性(opposite),以此来说明各种广义上之权利的冲突和法律冲突的本质及其判断标准,这样霍菲尔德在分析法学的研究路途上又发现了一个极为令人兴奋的课题。然而,他尚未完成这一课题时就英年早逝了。当然,霍菲尔德的其他计划如对一般关系(commonrelation)和特定关系(specialrelation)、合意性关系(consensualrelation)和建构性关系(constructiverelation)、实体关系(substantiverelation)和程序关系(adjectiverelation)、完整关系(perfectrelation)和不完整关系(imperfectrelation)等研究也随之夭折了。〔28〕
三、(一)对霍菲尔德理论的批评霍菲尔德的理论问世之后,对其理论的批评和修正也络绎不绝。归纳起来,有如下几点:
第一,霍菲尔德自始就没有提出他关于法律的定义,他对这一问题似乎也并不关心。所以,他所谓的法律关系到底是什么?令人不得而知。笔者认为,霍菲尔德所提炼的八种基本关系并非法律所独有,它是所有的规范关系的“最小公分母”,这也是为什么他的理论也可以运用到道德哲学和习惯法研究中去的原因。
第二,霍菲尔德长期在大学教授私法,他用于阐述其理论的例子大多来自于私法领域。他对于公法领域中法律关系并没有作出透彻分析,有人认为,在公法领域并非所有的义务(duty)都有一个相关的权利(right)存在。
第三,霍菲尔德对right和claim这两个概念没有作出区分,是否right一定包含claim的意思,是否存在righttoclaim这一概念,这是分析法理学乃至民法学等部门法学面临的一个难题。〔29〕民法学中的所谓“基础权利”和“请求权”的关系问题与此问题相似。第四,正如边沁和奥斯丁否认自由的法律意义一样,一些学者认为霍菲尔德的privilege和disability概念并不具有法律上的意义,它只是一种法律未有发生作用的自然状态。〔30〕
第五,有学者认为,霍菲尔德所采用的right和privilege的这两个术语容易令人误解,因为,在人们的日常用法中,霍菲尔德所谓的四种法律利益几乎都被称为的right,所以,主张以demandright和privilegeright替换right和privilege。〔31〕
第六,许多学者对霍菲尔德所谓的有效性事实和证据性事实提出了严厉的批评,他们认为,所谓有效性事实并非一种事实,而是一种法律的结论,如所谓“要约”和“承诺”并非一种纯自然事实,而是已经掺入了法律判断的因素于其中。〔32〕第七,有学者指出,霍菲尔德没有分清自然人和法律上的人的区别,所以,他以为所有的所谓“与国家或公司法人的法律关系”都可以化约为“与组成国家或公司法人的各个自然人”的关系,〔33〕这一点主要表现在他的《股东对公司债务的个人责任的本质》一文中。而霍菲尔德所谓的基本法律关系也主要是指自然人之间的关系。
凯尔森后来在《法与国家的一般理论》中指出:“man和person是两个完全不同的概念这一点可被认为是分析法学的一个公认的产物,人格纯粹是法律上的建构(construct)。”这实际上是对霍菲尔德的最好批评。其他批评还有许多,因笔者阅读文献所限,就不能一一列述了。(二)霍菲尔德理论的影响霍菲尔德开辟了一个重要的研究方向和领域,他的理论严谨有力,影响深远,一直至今。第一,对私法的各个部门法特别是财产法思想的影响至深。19世纪初,普通法关于财产的概念在布莱克斯通的经典著作《普通法释义》中被理想化地定义为对物的绝对支配,但19世纪新形成的诸多新财产如商业信誉等已为传统财产概念所不可解释,亟需新的财产理论。这样,霍菲尔德的理论就为分析新财产提供了一个有力的框架。同布莱克斯通相比较,霍菲尔德的财产概念有两大变革,首先,霍菲尔德的概念使得物在财产法中变得不必要了。他认为,法律关系是人与人之间的关系,而非人与物的关系,不管有没有有形物作为权利的对象,财产都可以存在。其次,霍菲尔德认为,所有者对财产的支配并不是绝对的,财产由一系列的法律关系而非某种特定的关系所构成,他反对用空泛的用语来笼统地概括可能存在于财产所有者和其他人之间的复杂的法律关系。〔34〕
霍菲尔德的理论极大地拓宽了普通法的财产概念。〔35〕1920年美国法学会召开专门会议研讨霍菲尔德的思想,并在编撰《法律重述》时完全地采用了霍菲尔德的术语。其中《财产法重述》开篇就是对各种法律概念的霍菲尔德式的定义,这套术语为美国法院广泛引用。此外,许多法学家、法官和律师还将霍菲尔德的思想用于分析私法中的其他法律问题。〔36〕第二,霍菲尔德的思想也深刻地影响了法理学。第二次世界大战以后新分析法学的创始人哈特所提出的一个著名的法的概念:法是设定义务的规则和授予权力(能力)的规则的结合。这两种规则的划分实际上就是来源于霍菲尔德关于权利义务和权力责任概念的分析。〔37〕英国学者在其人权哲学的名著《人的权利与人的多样性》中也充分运用了霍菲尔德的思想。〔38〕第三,霍菲尔德的影响甚至超出了法学界,著名的人类学家霍贝尔(Hoebel)从他的耶鲁大学的同学卢埃林(Llewellyn)那里学到了霍菲尔德的这些学问,并将它用于他的著作《原始人的法》中。〔39〕经济学家康芒斯也掌握了霍菲尔德的分析方法,他甚至建议用“exposure”代替霍菲尔德的“liability”一词,可见其研究之深。他也十分敏锐地认识到霍菲尔德的方法在经济学的研究中的价值,在康芒斯的名著《资本主义的法律基础》和《制度经济学》中,霍菲尔德的影子隐约可现,但这对于其他的经济学家没有产生太大影响。
(三)霍菲尔德留给中国法学者思考的问题笔者认为,霍菲尔德的思想已基本代表英美法学界对法律关系的一种深刻理解,尽管目前仍然存在英美法系和大陆法系两种不同风格的法律体系,但法律的内在机理是一样的,所以,霍菲尔德的理论也同样适用于对其他法系的法律概念的分析。目前,我国对霍菲尔德的研究尚不深入,这是一个遗憾,这也反映我国法学研究尚处于一个初级的“实用主义”阶段。所以,这里笔者关于霍菲尔德思想对于中国法学研究的价值有一些感想,请各位法学同仁指正。1.法律概念的研究与纯粹法律科学的建立在当前中国的法学研究中,具有社会学取向的研究和具有分析法学取向的研究都不发达,但是,由于社会现实对于法律建设的急迫要求,前者显然多于后者。法学者将社会学和经济学的方法广泛地运用于法学研究,所以,在当前众多的法学研究成果中,严格说来,多数应当归属于法社会学和法经济学的范畴。而对于法律基本概念和逻辑的研究则寥寥无几,实际上,这项研究在很大程度上已被忽略了。有一种偏见认为,单纯形式上的概念分析并不能解决实际问题,所谓分析法学正如中世纪的经院哲学一样,沉醉于“一个针尖上可以站几个天使”如此空泛的问题之中,是“无果之花”,此种偏见颇为流行,所以,在目前中国法学界,分析法学和概念法学的名声并不太好,尽管真正的分析法学和概念法学研究在中国尚未开始。其实,“社会学上的因素,不论多么重要,就法律上的目的而言,必须呈现于概念架构之中,否则,就不能成为法律体系里面有意义的因素。”〔40〕因为我们没有认清这一点,所以,在当前的立法和司法的实践中,由于基本概念和逻辑的含混,所造成的问题日益见多,偏离了法治的真精神。因此,摆脱实用主义色彩过浓的研究方式,沉潜于基本理论的探索显得尤为重要,而要达致这一目的,建立一门纯粹的法律科学实为必然。2.纯粹法律科学和中国民法的发展目前,中国大陆的民法学说主要经台湾而继受德国。但是,由于我们缺乏一门纯粹法律科学作为学智上的支撑,所以,对德国和台湾的民法理论缺乏内在的反思能力。因此,现在的中国民法学研究似有不少困惑,我们往往纠缠在一些抽象的他国法律问题之中,尽管他国的法学问题未必就是我们的现实问题,但我们不得不按照他们的民法概念所限定的方向研究下去,而无法超越和突破民法学在历史上所形成的既定概念。如物权和债权的区分一直主宰着我们对一些新的财产权利的认识,并滋生众多模糊观念。〔41〕
现在,已有学者指出:“如今,中国已经积累了按照本国需要和国际规则创制法律的经验,形成了兼容并蓄和博采众长的自信,完全没有必要再走继受某一外国法律的回头路。我们应当借鉴外国法律,但是这种借鉴应当是开放的和灵活的,而不是只认一个体系,一个法典,一个模式。”〔42〕但要在未来中国民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采众长,我们必须有一个关于法律分析的一般理论作为基础,因为,这个一般分析理论实际上发挥着一国法学的“肠胃消化”和“肝脏造血”的功能。〔43〕（转自中国期刊网，仅供学习研究之用，原文脚注文本未及整理，全部列在下面）
注释：〔1〕〔2〕〔3〕Pound,FiftyYearsofJurisprudence,1937HavardLawReview,573,庞德认为,霍菲尔德后来所建立的基本法律概念之间的相关和相反关系,实质上是黑格尔逻辑的运用。
同注〔1〕,他的父亲爱德华(Edward)生于德国,是一位钢琴教师,他的母亲罗萨莉(RosalieHillebrandHohfeld)的家学渊源十分深厚,德国著名的自然学家和哲学家ErnstHaeckel以及美国著名的化学家WilliamFrancis都是他母亲家族中的杰出人物。他的姐姐利莉(Lily)也十分出色。
GeorgeC.Christie:Jurisprudence,TextandReadingsonthePhilosophyofLaw,p.788,WestPublishingCo.(1973).251比较法研究1998年第2期〔4〕〔5〕〔6〕Some Fundamental Legal Conceptions as Appliedin Judicial Reasoning(1913)23 Yale Law Journal,16;(1917)26ibid,710霍菲尔德的其他论文还有:《股东对公司债务和个人责任的本质》The Nature of Stockholders' Individual Liability for Corporation Debts,(1909)9ColumbiaLawR.《股东的个人责任和法律的冲突》The Individual Liability of Stockholder and the Conflict of Law(1909)9 Columbia Law R.
《衡平与法律的关系》The Relation Between Equity and Law,(1913)11MichiganLR.《救济性立法之于加利福尼亚信托和永久持有权法的必要性》TheNeedofRemedialLegislationintheCalifor-niaLawofTrustsandPerpetuities(1913)ICaliforniaLawReview,305.《衡平与法律的冲突》TheConflictofEquityandLaw(1917)26YaleLawJ.767.《地役权和许可案件中的错误分析》FaultyAnalysisinEasementandLicenseCase(1917)27YaleLawJ.《一个重要的法理学流派和法律》AVitalschoolofJurisprudenceandLaw(1914)ProceedingsofAssociationofAmericanLawSchool.霍菲尔德生平参见N.E.H.Hull,Vital
Schools of Jurisprudence: RoscoePound,Wesley NewcombHohfeld,and the Promotion
of an Academic Jurisprudential Agenda,19101919(1995)JournalofLegalEducation,vol.45.关于霍菲尔德离开耶鲁大学法学院的这一段历史,科宾曾有一段回忆:1914年秋霍菲尔德开始在耶鲁大学法学院任教,他十分严厉地要求他的学生掌握他关于法律基本概念的分类并正确运用,但学生们却抱怨说:我们已经习惯于那种优美的老式英语了。
有一次院长亨利(HenryWadeRogers)慈父般地拍着霍菲尔德的肩膀说:“对学生好一点,霍菲尔德!”学生们感到无法达到霍菲尔德的信托法和冲突法两门课的要求,考试必然不及格,于是就上书校长哈德来(Hadley)不要延长霍菲尔德的聘期,校长叫来了霍菲尔德,霍菲尔德得知情况后,惊呆了,他未做任何辩解就离开校长办公室,回到了斯坦福,科宾和另一位理解霍菲尔德的同学试图阻止霍菲尔德的离去,但为时已晚。后来,校长哈德来的儿子在耶鲁大学法学院攻读法律,掌握了霍菲尔德的分析方法,并将其讲解给他的父亲听,哈德来这时才最终理解了霍菲尔德以前向学生传授的是什么,并十分激动地说:“这种方法可以帮助我们定义什么是自由。”见1946年科宾为霍菲尔德《司法推理中应用的基本法律概念》一书(耶鲁大学出版社)再版写的前言。[PageIndex=3]351寻找法律概念的“最小公分母”〔7〕见Cook,Hohfeld'sContributionstoTheScienceofLaw,(1919)28YaleLawJournal,721.Cook说:英语国家的法律职业群体中的大多数成员都视法理学特别是所谓的分析法理学是纯粹学术性的,而不具有实用价值,几乎毫无例外,谈及这一问题的学者们都认为,分析法理学只是对法律本质以及法律权利的义务等的进行分析并作逻辑上的排列,之后他们的任务就完成了,但实际上,分析法学的工作决不是纯粹为了学智上的快乐,为了分析而分析,它是为达到实践目的的一项工具,霍菲尔德的分析方法是律师和法官绝对不可少的,它可以帮助他们有效地处理日常法律问题。正如霍菲尔德在他的一篇著名演讲《一个重要的法理学流派和法律》所说:分析法学的工作为其他流派铺平道路。
[PageIndex=4]651比 较 法 研 究 1998年第2期〔8〕〔9〕〔10〕〔11〕见JuliusStone,TheProvinceandFunctionofLaw[1],MaitlandPublicationPTY.Ltd.(SYDNEY1947),p.119.在德国民法理论中,所谓“形成权”(Gestaltungsrecht)以及期待权(Warterechte)其实质也是霍菲尔德所谓的权力(power)。德国法学家Zitelmann曾称形成权为“能为之权利”(RechtedesrechtlichenKonnens)。见王泽鉴:《法学上之发现》,《民法学说与判例研究》第四册。沈宗灵教授将power译为“权力”,见《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,载《中国社会科学》1990年第1期。笔者曾主张将power译为“能力”,主要出于以下考虑:一是与无能力(disability)相对应;二是power在英语中一个主要的含义就是能力(ability)的意思,《牛津现代英汉双解词典》将“能力”列为power的第一个含义;三是美国《财产法重述》将power解释为一种能力:“Apower,as the word isused in this Restatement, is an ability on the part of a person to produce a change in a given legal relation by doing or not doing a given act.”; 四是霍菲尔德认为法律上的power含义就是从其日常含义即物理上或精神上的能力一义引申而来,见前文;五是民法上的“行为能力”与power的含义在本质上相近,而德国民法理论中“形成权”也称为“能为之权利”,见注10,所以,将power译为能力,也与民法中的概念相一致;六是中文“权力”一词较侧重强制力的含义,不能恰当地表达霍菲尔德的power概念。但本文乃采通译“权力”,并将“disabilty”对应地译为“无权力”,而不是“无能力”。参见JudithJarvisThomson,TheRealmofRights,HarvardUniversityPress,1991,pp.5356.[PageIndex=7]751寻找法律概念的“最小公分母”〔12〕〔13〕庞德一度认为责任(liability)和无权力(disability)这两个概念不具有独立的法律意义,但后来他改变了看法。见LegalRights,(1916)26InternationalJournalofEthics,92,97.美国合同法专家科宾将霍菲尔德的理论用于分析合同成立过程的法律关系,见OfferandAcceptance,andSomeoftheResultingLegalRelations,(1917)28YaleLawJournal,ConditionintheLawofContracts,byArthurL.Corbin,(1919)28YaleLawJournal,739.[PageIndex=8]851比 较 法 研 究 1998年第2期〔14〕〔15〕〔16〕见沈宗灵:《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,《中国社会科学》1990年第1期。就笔者所知这是第一篇比较系统和深入地介绍霍菲尔德思想的文章,在此之前,也有一篇专门论文,见杜万华:《霍菲尔德法律分析理论简介》,《外国法学研究》1985年第3-4期,但其内容比较浅略。科宾列出了上述法律关系所分别适用的英语的情态动词:
(Legalanalysisandterminology,29YaleLawJ.1919)May…………Permission…………privilege…norightMust(maynot)……………compulsion…………………………rightdutyCan…………………dangerorpossibility(ofnewrelation)…………powerliabilityCannot……………safety(fromnewrelations)………immunitydisabilityDennisLloyd:
《法律的理念》,张茂柏译,台北联经出版事业公司(民国73年),306页。[PageIndex=9]951寻找法律概念的“最小公分母”〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕paucitalright的直译应是“少量的权利”,但其义基本相当于“单方面的权利”。我国民法教科书一般认为:物权是对世权,而债权则是对人权,似乎不太严谨,物上请求权就是对人权,而债权中诸如租赁权,对于出租人是对人权,但租赁权中的占有权则是对世权,最近所谓“债权之不可侵害性”学说则又使一般债权似乎又都具有了“对世性”。笔者认为,对民法中的物权和债权很必要进行一番霍菲尔德式的分析。奥斯丁还指出:罗马法学家几乎不用jusinrem和jusinpersonam这两个词,而是用dominium和obligatio。见Austin,Jurisprudence(5thed.1885)vol.l,p.383.见Terry,LeadingPrincipleofAngloAmericanLaw,ch ,和Salmond,Jurisprudence,CH,X,Terry分别用对应性权利(correspondentright)、许可性权利(permissiveright)、功能性权利(facultativeright)来表达霍菲尔德的权利(right)、特权(privilege)和权力(power)这三个概念,没有提及immunity。而Salmond则用liberty表达privilege这一概念。他将liability视为liberty和power这两个概念的相反概念。Salmond认为immunity这一概念不重要。他在《法理学》一书中将这一概念放在脚注中加以解释。德国学者对法律概念的分析也十分深入,温德夏特1862年在其著作《潘德克顿》就区分了权利和能力(权力),Thon在1878年区分了Anspruch(请求权),Genuss(享益权)和Befugung(权力),Bierling在1883年区分了Anspruch(请求权),Dur-fen(可为权),Konnen(能力)。这里所谓的利益和负担只是形式意义上的利益和负担,在实质意义上并不一定就是利益或负担,如liability不一定就是负担,具有liability的人可能被行使power的人赋予right或power这些法律利益。[PageIndex=10]061比 较 法 研 究 1998年第2期〔22〕参见JuliusStone,TheProvinceandFunctionofLaw,Chapterv.Hohfeld'sFundamentalLegalConception,p.125,(1947),MaitlandPublicationsPTY.Ltd.笔者认为,权利的客体是行为,而行为的客体又可分为有体物、无体物、权利人的身体和他人的身体等,或者行为的客体不确定(霍菲尔德所谓的与身体和物都无确定关系的那种权利如隐私权,作为其权利客体的行为并非无客体,只是不确定,如不侵害隐私的行为,其客体可以是日记书信或档案或者一种无形的信息等),霍菲尔德的上述分类方法就是以(作为权利客体的)行为之客体的不同为标准建立起来的。[PageIndex=11]161寻找法律概念的“最小公分母”〔23〕〔24〕〔25〕〔26〕见DennisLloyd,《法律的理念》,张茂柏译,联经出版事业公司(台北),民国七十三年,310页。1997年5月台湾著名民法学家王泽鉴来中国政法大学讲学,有大陆学者也提出这一问题,可见这一问题在大陆学者中也是一个有待澄清的问题。尤其是在分析有价证券时,常常出现混乱,对有价证券本身的所有权常常使我们幻觉为所谓的“对有价证券所表彰的权利的所有权”。见F.C.S.Northrop,TheComplexityofLegalandEthicalExperience(1959),Chapter3.DennisLloyd:《法律的理念》,张茂柏译,台北联经出版事业公司(台北),民国七十三年,312页。[PageIndex=12]261比 较 法 研 究 1998年第2期〔27〕〔28〕霍菲尔德的学生科宾(corbin)在完善霍菲尔德的分析体系方面也作出了贡献,见Corbin,LegalAnalysisandTerminology,1919YaleLawJournal,vol.29,163173,他分析了instantright和futureright,conditionalright,jointright等概念。其他可以参考的文章:Isittrustjusinremorjusinpersonam?WalterG.Hartin(1912)28L.Quart.Rev.290TheNatureoftherightsoftheCestuiQueTrust,byProfessorScottin(1917)17ColumbiaL.Rev.,269.[PageIndex=13]361寻找法律概念的“最小公分母”〔29〕〔30〕〔31〕〔32〕〔33〕批评见A.Corbin,LegalAnalysisandTerminology,29YaleL.J.163(1919).R.Stone,AnAnalysisofHohfeld,48Minn.L.Rev.313,31722(1963).见MaxRadin:ARestatementofHohfeld,vol.51HarvardLawReview(1938).笔者也认为,今后将霍菲尔德的理论引入中国的法学研究的话语中时,应当精心设计一套与其概念相对应的中文术语,而不必直译。J.L.Montrose,ReturnToAustin'sCollege,1960CurrentLegalProblem,p.12,Stevens&SonsLimited,Lon-don.以上三点,见LordLloyd:Lloyd'sIntroductiontoJurisprudence,445,(1985).关于right和claim的辨析可见joelFeinberg:TheNatureandValueofRights,载RightsandtheirFoundations,(NewYork)GarlandPub.他作了propositionalclaiming和perfomativeclaim的区分。也可参见NeilMacCormick:Rights,ClaimsandRemedies,载LawandPhilosophy1(1982).[PageIndex=14]461比 较 法 研 究 1998年第2期〔34〕〔35〕〔36〕〔37〕〔38〕〔39〕我国也有学者学习霍贝尔,将霍菲尔德的分析理论用于法社会学的研究之中,如梁治平:《清代习惯法:国家和社会》,中国政法大学出版社(1996);夏勇:《乡民公法权利的生成》,载《走向权利的时代》,中国政法大学出版社(1995年)。但是,两位学者对于霍菲尔德八个概念特别是noright、power、liability、immunity等概念的理解却有许多需要推敲的地方。米尔恩:《人的权利与人的多样性》,夏通,张志铭译,中国大百科全书出版社。哈特:《法律的概念》第五章,张文显等译,中国
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