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杨小凯
中国学界正在讨论维护宪法尊严和尊重宪法的问题。不过，我想在此提个问题:怎样才能使宪法得到尊重？宪法要有权威才能得到尊重，而宪法权威来自被治者的同意。因此所有成功的好宪法都规定了最严格的被治者的批准程序，一般需要通过公民投票，经三分之二以上公民通过，宪法才有合法地位和权威。宪法要有权威还必须有严格的修改程序。10年可换一次的宪法，不经充分自由辩论就可轻易修改的宪法是不可能有权威的。有些国家为了使宪法修改不至于草率，宪法规定，提议修改宪法的政府在任内不得实行公民投票，而实行公民投票的政府在任内不得推行修改的宪法。因此修改宪法至少需三届政府的时间。
举例来说，当今日本宪法是二战之后美军占领日本期间帮日本起草的宪法，其经过议会各在朝在野党派及公众通过自由媒体的长期充分辩论，再由超过三分之二公民投票通过而具备合法性。但中华人民共和国宪法并不存在这种权威，首先，中华人民共和国宪法并没有规定在何种程序下该宪法可经由被治者以一定程序完成宪法的批准过程。因为没有这种经过公民的认可这一最基本的程序，所以在合法性上，中华人民共和国的宪法没有权威。对这种没有经过被治者认可的一部宪法，如果中国人竟然尊重它，那就代表了中国人民缺乏最根本的「宪政教养」。
宪法权威存在的第二个条件是在宪法的制订和通过时，必须要有执政者的反对派参加。宪法这个做为国家最根本的法律，不能只代表执政者的意见，还必须通过非执政者代表，特别是反对者以及少数派的同意，宪法才能具有合法性以及能被施行的条件。因此在宪法制订的过程中必须让各方，特别是反对派，都愿意参加，宪法才能具有真正的合法性。
二次世界大战之后，中国出现过两部宪法。第一部是中华民国宪法。中华民国宪法是1946年十二月二十五日经国民大会议决通过，1947年元月一日由国民政府公布，同年十二月二十五日施行。中华民国宪法的批准程序太草率，也是内战发生的原因之一。但中华民国宪法在制订的过程中，是由非国民党人主持，中国共产党并参与其中。亦即，中华民国宪法制订的过程符合宪政制订的程序。不过中华民国宪法的施行，并没有获得当时中国最大的反对党中国共产党的同意与支持。因此，中华民国宪法的合法性就存在问题。
然而，中国共产党在建立政权之后所颁布的中华人民共和国宪法，却是一个比中华民国宪法更有合法性问题的法律。首先，中华人民共和国宪法并没有规定任何公民批准宪法的程序。其次，中共在建政之后，甚至不断的消灭反对中国共产党的各种政治势力，让所有反对共产党的势力消失，仅存在与中国共产党友好的政党。所以，相较于中华民国宪法，中华人民共和国宪法的制订并没有任何反对势力的参与。
到今天为止，中华人民共和国宪法不仅没有获得反对势力的认可，中国政府也仍然继续消灭反对势力。例如，中国政府继续拘捕中国民主党向政府注册的人士。这种举措，严重违背了自由民主制度下政党自动注册的基本政治权利。另外，如果将还在施行中华民国宪法的台湾地区算入中华人民共和国的疆域之内。中华人民共和国的宪法，也没有得到台湾几个主要政党，如中国国民党、民主进步党以及亲民党的同意与支持。所以，中华人民共和国宪法在获得反对者同意的这个合法性条件是不存在的。
英国对北爱尔兰和平进程的处理是一个值得借镜的例子。爱尔兰新教与天主教的斗争是一场数百年来的争斗。这场斗争也造就了今日爱尔兰与北爱尔兰的分裂，以及自1960年之后数以千计的人员死伤。在北爱尔兰，信仰天主教的族群为少数派，信仰新教的族群为多数派，占人口90%以上。英国尊重北爱尔兰人民的自治权，主张由北爱尔兰人民以公民投票方式解决北爱前途问题。但以天主教为首的反对派拒绝参加公民投票。然而，在经历北爱共和军二十年来的武装斗争过程中，英国政府从未片面召开北爱和平进程会议和单方举行公民投票。直到1998年天主教徒与新教徒真正愿意坐下来和谈，英国政府才真正召开北爱和平会议，北爱才真正开启了和平的曙光。至今，虽然离北爱问题的解决还有长路要走，但敌对各方共同参加宪政过程，北爱共和军终于交出武器，为北爱的和平带来希望。
再以美国为例，美国在南北战争之后第一次进行的国会议员改选，即展现了尊重少数，尊重反对派的精神。北方虽然在南北战争中取得胜利，但仍邀请战败的南方政党参与选举，公平的竞争议会席次。美国人固然为南北战争付出了极大的代价，但由于南北双方相互的包容，彼此避免成王败寇的心理，终在尊重宪法的游戏规则下相互尊重，因而造就了今日美国的强盛。
英美这种包容少数派，包容反对派的宪政传统，是宪法权威的基础,它造就了英美的兴盛与发展。这种对中国人来说尤其具有启示意义。
第三、宪法要有让所有竞争执政权的各方，拥有公平竞争执政权的游戏规则。做为国家根本大法的宪法，不应该保障某些政党或集团拥有优于其它政治团体获取政权的权力。人类宪政发展的历史，就是一部限制王权以及反对专制独裁的历史。而宪政发展的过程，反映在现实的政治发展上，就是允许反对党的存在，必须让反对党与执政党有公平的机会争取执政权。然而，很不幸的是，中华人民共和国宪法竟是以成文宪法的方式，将一党专政制度化。也就是说，中华人民共和国的宪法，将一党专政明文写在宪法之中(见中华人民共和国宪法序言)。这种宪政发展的创新源自苏联，它以强调普选制，少数服从多数的民主形式，否定分权制衡，政党自由，及宪政的私人财产权基础，而将一党专政制度化。这使宪法不再是限制政府权力，保护人民权利不受政府侵犯的制度化工具，而使宪法成为将无限政府和一党专政制度化的工具。在东欧俄国人民纷纷放弃这种宪法时，将无限政府和一党专政制度化的宪法怎么可能有权威？相较而言，中国共产党也参与制定的中华民国宪法反而保证所有政党在法律面前平等。
第四、宪法必须明载限制政府权力的条款。宪政的发展，其实也是一部限制政府权力的历史。例如在最早的宪法雏形--英国的大宪章(MagnaCarta)中，大宪章就规定了没有代表的地方就不必缴纳税金，如果国王想收税就必须经过纳税者的同意。大宪章也限制政府对自由民只能根据法律进行逮捕、关押、驱赶等处罚，此外不得以任何理由处罚。也就是说，政府权力的行使必须被限制的一定的范围内。美国宪法的大部分条款都是明文规定对政府权力的限制，比如政府不得立法限制言论自由。
然而，西方宪政学家认为中华人民共和国宪法是一个实现无限政府的纲领。该宪法并未明确规范政府的权力范畴。国家可以依其需要，例如以国家安全的理由限制人民的言论、通讯自由以及人身自由。国家也可以依其需要侵犯人民的私有财产。人民的集会，言论自由是由政府给予，因此也可被政府拿回。
第五、宪政对政府的权力应该实行分权制衡。政府最高的权力机构中，具有平行、互相不隶属的权力。由于对权力的不信任，所以要分权制衡。在欧美宪政制度发展健全的国家例如美国，他们是将行政权、立法权以及司法权三权分立，相互监督制衡、互不隶属。
然而，中华人民共和国宪法规定全国人民代表大会为全国的最高权力机关(见宪法第五十七条)。中华人民共和国宪法除了第七十七条说明原选举人民代表之单位可以罢免人民代表外，并无任何限制人民代表大会的权力设计。人民代表大会同时具有行政权(宪法第九十二条)、立法权(宪法第五十八条)以及司法权(宪法第一百二十八条、第一百二十九条以及第一百三十三条)等。也就是说，三种权力集于一身,结果是，人民代表大会并无任何宪政机构可以限制或制衡其运作。
这种缺乏分权制衡的一元化宪政设计在宪政发展的历史中是极端危险的政府制度设计，其本质为一种民粹式的反宪政发展，人们通常称之为宪政怪兽。其肇始于法国大革命中的国民议会，结果导致在法国革命中出现专制屠杀的历史悲剧。这一悲剧后来在俄国重演。缺乏分权制衡的这种设计也将导致政府中执政者的权力与责任无法区分，因此无法对执政者的执政成败进行监督。前苏联、或是一九四九年以来的中国，不断发生的政府发动的各种政治运动、社会运动，导致数以千万生命的牺牲正是其结果。中国如不改变这种没有分权制衡的制度设计，仍然将为中国人民以及中国的宪政发展埋下极不稳定的定时炸弹。例如，当类似1989年动乱事件发生时，若人民代表大会成功召集，类似法国大革命中的国民议会专政就可能发生。
第六，宪政必须防止政教合一。很多国家的宪法容许人民和政府用相当激烈甚至暴力的方式阻止政教合一。美国1960年前历届总统都是新教徒，新教一般最反对专制，美国新教徒总统在这一新教国家通过法律实现政教分离，禁止公立学校教授神学。第一届天主教总统肯尼迪上台前，朝野各方要求他保证政教分离，将他的宗教意识形态与施政分离。但是中华人民共和国宪法规定马列主义，毛泽东思想为国家的意识形态，将政教合一制度化。这在所有实行宪政的国家是绝对不可接受的。因为这种制度不可能对其它宗教意识形态公正，这种将政教合一制度化的宪法也不可能获得被治者的广泛同意,因此它也不可能获得权威。
最后,中华人民共和国宪法没有私人财产神圣不可侵犯的条款，也没有一个大国所必需的地方自治制度设计。例如，中华人民共和国宪法没有类似美国参院保证各省利益可得到平等代表的制度。美国每州在参院都有平等的两席，因此可成为人数少的州对付大州保护自己利益的工具。由于中华人民共和国宪法规定实行一党专政，地方政府由中央政府任命，而不是各地人民选举，因此也没有真正的地方自治。所以人民和各省都不会出自内心尊重宪法,他们中认为自己被不公对待的族群一有机会就会追求类似苏联解体的局面。
总结而论，上述各个方面是一部成熟宪法获得权威和尊重的条件，没有这些条件，我们就不应该奢谈尊重一部没有权威的宪法，而应该讨论如何创造条件使宪法获得权威。这些讨论将导致各方之间的宪政讨价还价(constitutional negotiation)。而宪政讨价还价是宪政的真正开端。中国由于历史上各派互相迫害积累的问题，启动宪政还会象南非一样面对各派之间的政治和解(political reconciliation)问题。如果大家不小心谨慎对待这些复杂的问题，而高谈阔论民主宪政，失控的局面的确可能发生。
2003/5/28
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