英文法律术语是用来准确表达特有法律概念的专门用语。这类专用术语和其他各类术语相比既有共性，因为其概念严格分化，个性独特，所以亦有特性。根据其语义特征、使用范围以及系统性，英文法律术语可分为普通术语、排他性术语、专用术语和借用术语。

       1. 普通术语  此类术语亦称“准术语”。由于它已渗透到日常生活之中，并逐步与一般词汇融合，因此，它具有两层意思：第一，语域较广，既常用于法律语言中，亦是日常生活不可缺少的用语，特点为普通常用及通俗易懂，例如witness, signing, rule, marriage, divorce, insurance等等；第二，虽然表示特定的法律概念，但随着应用范围的扩大，与日常生活发生密切联系，结果法律术语普通化，深入到了全民词汇之中，例如law, lawyer, debt, murder, crime, prison, court, contract, police, will, fine, punishment, sentence, judgment, robbery, theft等等。由于这类术语都是常用词，所以其构词能力较强，如law→lawful/lawyer, crime→criminal, contract→contractual, 而且具有多义性，应用时应注意词形变化与语境。

       严格讲，术语一旦融入日常生活就会失去术语的意义。这是术语研究中存在的老问题。然而从应用的角度看，由于它具有基本词汇的特点，掌握它无论在法律英语方面还是在普通英语方面都很重要。

      2. 排他性术语  此类术语亦称“次术语”。它排斥与法律概念无任何联系的普通涵义，保留特定的法律专门涵义，由此而得名。据此，此类术语有两种涵义：一是法律方面的；二是普通意义方面的。由于两种涵义截然不同，所以必须通过排斥与法律无关的普通意义才能明晰地揭示特定的法律专门涵义。此类术语的多义现象主要是由于词义范围在历史演变中扩大或缩小而引起的，因此可将其分为两类：词义外延术语和词义内缩术语。前者指法律术语原先的单一概念超出了使用范围，扩大了词义，内包了普通意义，形成了专门用语，例如statute的外延词义可指“章程；条例”。依此类推，jury可指“评奖团”，guilt可指“内疚”。后者指普通词汇原始意义的范围由大变小，在原有词义的基础上内缩，引出专指法律概念的专门术语，例如complaint的内缩词义可指“控告；起诉”。依此类推，deed可指“契约”，custom可指“习惯法”。

      此类术语构成英文法律术语的主体，作用很大，下文还将就此进行译名实例解析，以说明其重要性。

      3. 专用术语  此类术语亦称“纯术语”。由于它表示单一的法律概念，所以其专业性最强，而且它符合术语的单义性、准确性和所表达的概念严格分化三个基本特征，所以亦是严格意义上的标准术语。例如plaintiff, defendant, recidivism, bigamy, homicide, affray就具备这些特征。此类术语的最大优点是它可以有效地防止歧义与误解，即便在缺少语境的情况下亦是如此。

      然而，和其他学科的术语一样，此类术语的数量很少。其原因有两个：一是词义扩大，从而失去了单义性特点；二是中文译名混乱，从而导致了概念混乱。例如对法律专用术语lex mercatoria据查就有“商法、商事法、习惯商法、商业习惯法、商人法律、商人习惯法”六种译名。中文译名的混乱不仅破坏了单义性，而且破坏了准确性，结果往往造成理解上的极大困难。这不能不说是一大遗憾。

      4. 借用术语  随着社会的发展与进步，法律调整的内容越来越多，门类的划分也日趋细密，目前已发展成为一个体系庞大、门类众多、结构严密的学科。结果，相关领域内的专用术语大量涌入法律术语之中，其中许多术语已站稳脚跟，占有非常固定的一席之地，例如：sadism源自心理学，abortion源自医学，incest源自社会学，monogamy源自人口学，tariff源自经济学，average源自运输，claims源自对外贸易，life insurance源自保险等等。

      借用术语来源之广，数量之大是很难估计的。由于观点的不同，究竟那些术语应真正纳入法律术语是不能绝对化的。但是，随着法律调整范围的扩大，更多的借用术语进入法律术语是一种必然趋势。

      上述四种英文法律术语彼此之间是相互联系，相互作用，相互协调与相互转化的。它们之间不是孤立与静止的，而是动态的、发展的与变化的。它们之间有特定的语义联系，并构成独特的与有规律的术语体系，因此，应全面地看待其鲜明的体系性。

      上述第二种类别术语——排他性术语，其法律概念专业化，术语数量多，使用频率高，所以构成英文法律术语的主体。此类术语虽然从词形看许多都是常用词，但在语义结构方面由于它是由普通意义和法律意义两类不同语义内容构成，有一词多义的特点，所以一般只有精通法律英语的人才能懂得这些常用词所揭示的法律意义，而多数人只了解其普通意义。据此，望文生义、歧义与误解往往由此产生。

      学习与掌握英文法律语言的关键在某种程度上讲就是精通此类术语。我国一位曾在美国留学的法学专业学者曾有过这样一次经历：有一次他问一位美国青年朋友为什么不学法律，没想到回答竟是说他语言能力太差，不适于学外语，因为对于很多美国人来说，法律英语就是一种外语（何家弘，1996:前言）。这位美国青年的回答虽然有点夸张，但是“隔行如隔山”这句话在这里得到了最充分的体现。

      下文将通过网友提出的两个不可译英文法律术语进行译名解析，通过实例证明此类术语的复杂性。

      笔者创办的法律语言学研究网（http://www.flrchina.com）的留言版上曾有网友留言询问笔者，说在翻译一篇关于知识产权的文章时碰到了两个词不懂，词典上也查不到，该如何译为中文。这两个词即tying law和law of obviousness。

      从表层意义分析，看不出tying和obviousness有多难，但就是不解其意，因为这两个词是排他性法律术语，有专门的法律概念。笔者首先查阅了手头的国内外版法律英语词典及一本国内版知识产权词典，确实查不到，于是又询问了几位对法律英语比较精通的同仁，答曰脱离了语境不好译。后来，通过讨论对tying law的理解趋于一致，但仍然理解得不透彻，然而对law of obviousness的理解竟然还出现不一致现象。难道这两个术语的法律概念真的那么生僻吗？真的无法翻译吗？

      对此，笔者决定进行深入研究。经过网上网下进一步广泛查阅相关论文及文件资料之后，笔者发现这两个术语在美国应用得非常广泛。例如，美利坚合众国作为原告诉微软公司案(UNITED STATES OF AMERICA vs. MICROSOFT CORPORATION)就涉及到tying law；波士顿大学法学院2001年系列工作论文中就有题为Tying Law and Policy: A Decision Theoretic Approach专门探讨tying law的论文；同时，有关obviousness或non-obviousness的资料也随处可见。另外，在国外版法律词典上的进一步查找也有了很大进展，查到了有关tying和obviousness的释义。

      根据术语学理论，新概念的产生要通过术语来实现，每产生一个新的概念，就要创造一个新的术语来表示它。术语反映人们的研究成果，是人们的专业知识在自然语言中的结晶（冯志伟，1997:2）。虽然上述两个术语的概念不是新的，但在我国显得很生僻，对概念的理解与研究也不够，目前很难见到专门的中文译名。鉴此，有必要对其概念深入研究，进行解析，为我国的法律英语词典或知识产权词典的编篡或修订更新提供借鉴。

      从概念组合分析，tying law和law of obviousness同属复合概念，由tying 和of obviousness限定law, 构成词组性术语。两者的概念逻辑关系为同一关系，即概念的外延完全相同，都表示某方面的“law”。被限定项“law”的概念清晰易解，因此本文主要解析tying和obviousness两个限定项。

      tying和obviousness两个术语的普通意义并不复杂。tying由动词tie屈折变化而成，用作形容词，其含义很普通，易于理解；obviousness由形容词obvious派生而成，更易于理解。然而，两者的法律意义非常复杂，概念艰涩，正是将其译为中文的困难所在。

      根据Merriam-Webster’s Dictionary of Law(1996)的定义：

      tying adj. Of, relating to, or being an arrangement or agreement in which a seller will sell a product to a buyer only if the buyer will also buy another product; also Of or being the product that will not be sold without the other
      — A tying arrangement violates antitrust laws.

      再根据Leflaw’s Antitrust Dictionary (leflaw.com) 的定义：

      Tying is a term, as used in a contract of lease of patented machinery means that the lessee has secured only limited rights of use, and that if he exceeds such limited rights by agreeing not to use the machines of others he may lose his lease.

      从上述两个定义的字面含义看，两者的概念似乎并不相同，但它们的种差内容实质上是一致的，都揭示了tying概念的本质属性。去掉tying概念中的偶有属性，归纳其特有属性，可以总结出tying有以下两个共同点：

      1. 在当事人方面，都涉及到Part A和Part B当事人双方，即卖方和买方或租借方和承租方。
      2. 在权利方面，都对Part B（即买方或承租方）进行了条件限定或制约。

      由此不难看出，tying类似于生活中常见的商家的搭卖或捆绑销售。对tying law的法律概念的中文译名抽象化以后可译为“附有限制条件的法律”，或根据语境译为“搭配销售法律”。由此类推，对tying和其他词构成的词组性术语的理解也迎刃而解，如tying arrangement（搭配销售安排）, tying agreement（搭配销售协议）, tying product（搭配销售产品）, tying contract（附有限制条件的合同或契约）等等。

      tying实际上源于美国联邦反托拉斯法(Antitrust Law)中的谢尔曼法案(Sherman Act)。该法案对搭配销售(tying)的解释是：除非买方同意向卖方购买另一产品，否则，卖方拒绝向其出售某一产品。例如，卖方同时生产两种产品，一种是它有专利权的产品，另一种是它没有专利权的产品，如果卖方要求想购买它的专利产品的人必须也购买另外那种非专利产品，这就是搭配销售。又如，某化肥厂要求向它购买化肥的商店同时购买它所生产的杀虫剂，否则，它将拒绝出售它所生产的化肥(高榕等，1995:154-155)。Microsoft公司在美国曾一度官司缠身，就是因为其tying agreement被认为是非法的。我国的《反不正当竞争法》也有类似规定。该法认定，搭售或附加其他不合理条件的销售活动为不正当竞争行为。

      通过上述解析，再回头看上面的定义就容易理解了，对例句A tying arrangement violates antitrust laws.也不觉得困难了。

      对obviousness概念的理解远比tying艰深得多。它的普通意义并不难，但其法律意义却有难以理解的丰富内涵。下面通过Merriam-Webster's Dictionary of Law (1996) 对obvious的定义来了解obviousness概念：

      obvious adj. Easily seen, discovered, or understood; specif Readily apparent to a person of ordinary skill in a particular art considering the scope and content of the prior art see also patent 
      — An invention that is found to be obvious cannot be patented. 
      obvious·ness n.

      上述定义的前部分为普通意义，理解无难点可言，而后部分则包含了知识产权中专利法的含义。它表示的实质意义是：如果某项技术和已有技术相比在技术含量上很普通，它就是显而易见的。专利法中专利授权的条件有三个，即新颖性、创造性和实用性。如果某项技术缺乏突出的实质性特点，那就是缺少创造性，就是显而易见的。这就是obvious或obviousness的真正含义所在，即创造性的反义——非创造性。

      结合上述定义后的例句(An invention that is found to be obvious cannot be patented)，可以得出结论：一项发明如果是显而易见的或非创造性的，就不能授予专利权。Klett Rooney Lieber & Schorling法律事务公司网站刊登了题为Avoid “Obviousness”: How to Defend against a Claim That Your Patent Is Invalid because Someone Else Thought of It First的文章。仅从该文的标题就可以清晰可辨地看出obviousness的法律含义。

      其实，这一概念早已被我国接受，而且在普通的知识产权法教材中时常提及。例如：“从专利史上看，1936年经过修改的美国专利法第一次提出了新颖性、创造性（非易见性）和实用性作为发明获得专利权的必备条件。自此以后，“三性”标准迅速地被各国专利法所采纳。现在，任何国家的专利法都将新颖性、创造性和实用性规定为发明获得专利的条件。我国专利法第二十二条规定：授予专利发明和实用新型，应具备新颖性、创造性和实用性。”(王登霄，1994:123) 再如：“创造性不仅要求申请专利的发明或者实用新型是新的，前所未有的，而且要求在技术上有所创新，有所进步。换句话说，申请专利的发明创造与现有技术之间必须有一段实质性的，有意义的距离，即该申请与以前已经存在的任何东西都不相同。此外，这种距离或者差别是‘非显而易见’的或者意想不到的。”(张建申，1994:173) 令人遗憾的是，我们在继受国外法律的同时没有重视英文法律术语的研究，结果出现不可译现象。

      综上所述，obviousness可译为“易见性”或“非创造性”。那末，law of obviousness即“易见性法律”或“非创造性法律”。

      最后，再对专利法中专利授权的三个条件（新颖性、创造性、实用性）的英文法律术语再进行一些分析。“新颖性”和“实用性”的英文法律术语表达美国和欧洲是一致的，分别用novelty和utility表示，也可用novel和useful表示形容词概念。然而，我国的英文通译与此并不一致。对于“新颖性”，我国的通译有两个：novelty和characteristics of novelty。第一种译法没问题，但第二种译法太繁琐，有画蛇添足之嫌，也不符合英文表达习惯。对于“实用性”，我国的通译是usefulness。这显然不符合表达习惯。

      关于“创造性”的英文法律术语表达，美国和欧洲是不一致的。美国用non-obviousness（非易见性）表示，而欧洲用inventive step表示。例如，《美国法典》(U.S.C.) 就有专门对non-obviousness解释的条款：

      A patent may not be obtained though the invention is not identically disclosed or described ... , if the differences between the subject matter sought to be patented and the prior art are such that the subject matter as a whole would have been obvious at the time the invention was made to a person having ordinary skill in the art to which said subject matter pertains. 

      该条款用obvious表示“易见性”概念。而欧洲专利条约(E.P.C.) 则有专门对inventive step的条款：

      An invention shall be considered as involving an inventive step if, having regard to the state of the art, it is not obvious to a person skilled in the art.

      在该条款中，“创造性”用inventive step表示。再如，华盛顿大学法学院知识产权高级研究中心 (University of Washington School of Law CASRIP) 网上刊登的一篇论文Assessment of Inventive Step or Obviousness in the United States, Europe, and Japan非常谨慎与清晰地用不同的术语表示不同国家与地区的法律概念。下面摘录两句作为佐证：

      1. Europe, Japan, and the United States have different standards for assessment of inventive step, as it is called in Europe and Japan, or obviousness, as it is called in the United States.
      2. Some of the similarities for determining inventive step/obviousness in the U.S., and Europe, and Japan are highlighted in Table 1.

      我国对“创造性”的英文通译为inventiveness和creativity。从英文和中文的用词看，表达倒是对等的，但是不符合英文法律用词习惯。（以上有关我国的译法均源自《中华人民共和国法律法规汉英对照词语手册》）我国的法律体系受大陆法系的影响很大，清朝还曾通过日本继受过德国民法，在此建议我国专利法的英文版本用inventive step表示“创造性”。

      通过上述解析，正好印证了这样一个原理：概念是全人类的，而名称则因语种的不同而不同，具有民族性(冯志伟，1997:19)。同时，它也印证了英文法律术语体系中的排他性术语是整个体系中的重中之重。研究英文法律术语，首先要加强这一特殊构成部分的研究。英文法律术语的中文名称翻译与规范化应首先从这里起步，然后深入到整体。

主要参考文献：
[1] Halfpenny, John P. Avoid “Obviousness”: How to Defend against a Claim That Your Patent Is Invalid because Someone Else Thought of It First. Klett Rooney Lieber & Schorling (www.klettrooney.com/newsroom).
[2] Saito, Katsuya and Sweeney, Rosemary. Assessment of Inventive Step or Obviousness in the United States, Europe, and Japan. University of Washington School of Law CASRIP (www.law.washington.edu/casrip).
[3] 冯志伟.《现代术语学引论》. 北京：语文出版社. 1997年8月
[4] 高榕，李舒.《美国商法浅谈》. 上海：上海人民出版社. 1995年10月
[5] 国务院法制办公室、法规译审和外事司.《中华人民共和国法律法规汉英对照词语手册》. 北京：中国法制出版社. 1998年10月
[6] 何家弘.《法律英语实用教程》. 长春：吉林人民出版社. 1996年1月
[7] 刘蔚铭. 法律英语的词源与专门术语. 《西北大学学报》. 1996年第4期
[8] 王登霄.《知识产权法新论》. 西安：陕西人民出版社. 1994年7月
[9] 张建申.《知识产权法新论》. 西安：西北大学出版社. 1994年8月

文献出处：
《术语标准化与信息服务》2003年第3期，第13页至第16页转32页。

发布时间：2024/5/30