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迈向没有共同欧洲法律文化的欧洲民法典（1）
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（丹麦）阿纳·M·洛佩兹·罗迪里格茨
迈向没有共同欧洲法律文化的欧洲民法典
——法律、语言和文化的联系
摘要：欧洲民法典的探索是一项极富争议的事情，欧洲法典可能会碰到一些障碍，特别是关于其法律基础、工具选择和所采用的措施范围、统一欧洲私法的可行性、对法典化的批评、私法制度的社会学背景以及私法、语言和文化认同之间的联系。一些学者认为，缺少了共同的欧洲法律文化，实现法律统一的机会微乎其微。本文建议布鲁塞尔所采取的任何立法措施都应先于或至少同步于促进可能最终结晶成欧洲法律文化的欧洲法律论述。真正欧洲合同法的基础很难简单，需要立法者通过法典的制定来建立，也需要欧洲法律职业者的共同努力。
一、简介
近年来，欧洲学者关于协调欧洲私法特别是合同法的必要性问题争论十分激烈。这些争论有一段时间是纯学术的，但是在过去的四年中，政治因素已渗入合同法协调问题。2001年7月11日，当欧洲委员会就欧洲合同法问题向理事会和欧洲议会发布指令时，争论达到顶峰。这一指令旨在从所有利益各方获取关于不同国家合同法的共存是否阻碍了内部市场作用发挥的反馈信息，如果答案是肯定的，解决这一问题的最恰当的解决途径何在。所有可能的方案中，有建议采纳一个包括一般原则和特殊合同（选择4）在内的合同法整体文本，即欧洲民法典。其他的选择方案是：把识别问题留给市场解决（选择1）；推广无约束力的合同法共同准则（选择2），检讨和改进合同法领域的现有欧共体立法（选择3）。指令发布之后，欧洲理事会和欧洲议会在2001年做出了反应，欧洲议会要求从2010年建立和采用欧盟合同法规则。后来，考虑到超过181个针对欧洲委员会向理事会和欧洲议会所发布指令回复，委员会在2003年2月12日发布了一个新的指令，宣布一个有关更加一致的欧洲合同法行动计划。这个计划建议采纳一个关于合同法的共同框架（选择3），作为迈向欧洲共同体合同立法一致性的重要一步。
在上述过程中，欧洲合同法项目已受到诸多学术观点的影响。一些学者认为之所以需要一部统一的欧洲合同法，是因为不同合同法的共存就“可能被认为是对贸易的非关税壁垒”，而且因为“已有以指令颁行的片断式的欧洲立法”。在这一点上，欧洲私法制度法典化和成立起草欧洲民法典工作组等更艰巨的工作中体现着对一部无所不包的欧洲合同法的追求。
然而，正如欧洲议会所承认的，欧洲民法典的探索是一项极富争议的事情。欧洲法典可能会碰到一些障碍，特别是关于其法律基础、工具选择和所采用的措施范围、统一欧洲私法的可行性、对法典化的批评、私法制度的社会学背景以及私法、语言和文化认同之间的联系。一些学者认为，缺少了共同的欧洲法律文化，实现法律统一的机会微乎其微。鉴于对欧共体法律和国内法结合经验的缺乏，在这一点上，欧洲民法典的构想甚至就像一个谬误。因此，本文建议布鲁塞尔所采取的任何立法措施都应先于或至少同步于促进可能最终结晶成欧洲法律文化的欧洲法律论述。
二、欧共体立法对国内私法的影响
由于不断增长的欧共体法案，私法的不同领域特别是公司法、劳动法、工业产权法、版权法和合同法已经被部分同化。作为所谓私法一体化的结果，欧共体法案中新元素的渗透正在日益侵蚀国内私法的特性。就市场一体化的整体进程来看，共同体的立法干预已经被特定的经济、社会和政治目标所驱策，欧共体法律因而被限制在特殊问题上，并割裂成片断。这样，欧共体法律就不能在私法的核心领域提供无所遗漏或者连贯一致的规则。例如，一个消费者可能同时根据《上门销售指令》（the Doorstep-selling Directive）和《分时销售指令》（the Timeshare Directive）享有放弃权。然而，消费者行使权力的期间却不同，前者为7天后者为10天。另外，这种权利也分别规定在撤消（《上门销售指令》）和撤回（《分时销售指令》）这两个不同的概念下。
一些指令的特性和使用与国内法不同或国内法上没有的术语方面也采用了这种方法。这些不一致性已经导致了国家转换措施的贯彻和执行中问题的出现。
（一）最低程度的一致
在私法领域共同体立法的干预一般通过指令进行。这种干预主要包括最低标准指令，该指令严格将一致性限制在允许各成员国建立更高的保护标准的必要程度。结果，不同国家在转换特定指令时差异性的增加就不可避免。就最低标准指令所规范的跨境交易而言，还必须决定国内法的适用问题。
此外，没有任何欧共体的法案提供了法律制度的整体规制。这些法案又由有限的基本原则组成，而这些原则必须以这样或那样的途径在国内私法的框架下进行贯彻。这样，国内法内容的调整会对各成员国产生不同的影响，从而偏离欧共体试图实现的统一。例如，《上门销售指令》赋予消费者用另一个有效的要约或承诺进行撤消的权利。消费者可以自其收到载明其撤消权的书面信息之日起7天内通过向卖方发出通知放弃交易。该指令第5条规定，有效的消费者通知应符合国内法所规定的程序，但是这条规定仍增加了各成员国转换该指令的国内法措施上的一些分歧。例如，由于没有明确地规定消费者的撤消权是否必须以书面的形式行使，德国和英国法律要求书面通知，而西班牙和丹麦法律则允许从消费者行为中推定其意愿。
（二）概念的转换
各国的法律制度所使用的术语并不必然与其他国家法律语言一致。因此，将特定的法律术语从字面上翻译成另一种语言可能不能准确表达相同的概念。例如，英语中的契约（contract）或义务（obligation）包含不同于德语中的合同（vertrag），契约（contrato）或者债（obbligazione）的概念。同样的，法语中的约因（cause）也与西班牙和意大利的约因（causa）有些许差别，在其他的法律体系中并不存在──对应的术语。截止到目前，欧盟内有16个法律体系，分别使用11种不同的语言。就如同欧共体指令的不同语言版本之间存在的分歧一样，这些不一致不仅阻碍欧洲立法者起草法案的工作，也影响到国内立法者实施共同体法案和根据欧共体法进行的国内判决。
举例来说，《关于消费者合同的不公平条款13/93指令》仅仅涵盖了职业者和消费者订立的条款。根据指令第2条b项，消费者是“为其贸易、商事或者职业之外的目的而行为的……任何自然人”。但在法国法上，指令被转引入法国《消费者法典》（the Code de la Consommation）第L132-1条，该条款将不公平合同条款定义为包含在“在卖方或服务方与非贸易、商事或职业活动过程中的人或消费者之间”的合同条款。这是否意味着在法国法上消费者的定义不同于指令所定义的与其贸易、商事或职业无涉的人？
除了欧洲法律的混乱，欧共体法案对术语的表达也显著区别于国内法中所用的术语表达方式。一些术语甚至可能就是一种活动类型却缺乏任何法律特征。例如： 98/84/EC87指令第5条就包括了这样的规定，其下，对受保护服务的服务者的保护措施之一是援用“为违法设施的商业渠道之外的安排”（不论这是什么意思）。同样的，通过欧共体立法，新的法律概念被引入到国内法中。这些变化既有欧共体法律对已有的概念的修正，也有全新的概念的引入。
1．欧共体法律对既有法律概念的影响
共同体法律框架下国内法律术语的使用有不同的名称和含义。因此，这些传统国内法概念的范围已经或被限制或被拓宽。这些修正可因欧共体法律的解释或应用而受到限制或者因被引入国内法而得到拓展。例如，放弃权的概念在一些消费者指令的意大利版本和执行这些指令的意大利法律制度中同时使用。但是，在欧共体框架内，放弃权是指以另一个有效的要约或承诺方式的撤消。在这一点上，有效承诺的撤消等同于合同的终止，这在意大利法中传统的术语是合同的解除（risoluzione del contratto）或者合同的废除（rescissione del contratto）。因此，尽管新概念的使用看来被限定在共同体框架内，欧共体法律已经对国内术语进行了重新命名。同样地，远程销售指令的西班牙版本则同时提到了因撤回（rescisión）和解除（resolución）的消费者退回这两个绝不能互换的概念。
2．新概念
在一些（如果不是全部）成员国法律制度中，欧共体法律框架下所采用的大量的法律概念是全新的。其中最著名的例子是《关于消费者合同的不公平条款指令》实施后英国法中诚信原则的渗入。依据该指令第3条，没有个别谈判的合同条款将被认为是不公平的，如果该条款有悖于诚信的要求，导致各方的权利与消费者损害赔偿义务之间的严重失衡。这种对合同各方就标准合同条件有效协议的要求，以前英国法中是没有的。
在英国，该指令被转入《消费者合同不公平条件规则》，但是英国法院缺少一般的法理指引对违背诚信原则的消费者合同条件的无效宣告。因此，在公平贸易局诉第一国民银行一案中，当上诉法院被要求解释转引指令法案所提出的诚信要求时，法院坚持“诚信在这条规定中有特定的含义，在民事法律制度中有其自身的概念基础”。此外，法院参考了1976年《德国标准合同条件法》，证明指令内容的巨大影响。与此同时，法国法则将指令和法国《消费者法典》第L 132-1条融为一体，并没有参考任何诚信原则。也许法国立法者相信“不公平”和“违反诚信”是可以互换的。最后，在其他国家，诚信义务的转换也不是没有任何问题。
3．合同法领域欧共体立法的一般框架
欧共体法律融入成员国法律制度的拼凑方式已经破坏了国内私法的一致性，这种一致性传统上以固定的系统化结构甚至法典化为标志。在这个意义上，不能忘记国内法院始终如一地与欧共体法律保持一致解释国内法的职责。在共同体特别积极的合同法领域，现在的情况已十分严重。其结果是，共同体已经正视欧洲合同法指令中的现行欧共体合同立法（选择3）与在类似民商法领域的欧洲议会改革方案之间的简化和调和问题。通过巩固、法典化和重铸现有的以透明和明确为中心的措施，尽更大的努力实现欧共体法律的现代化就是前期工作的表现。
当然，为内部一致性之目的，简化现有的欧共体合同立法需要一些不能由欧共体规则的法律聚合体中推出的、明确表达的一般适用原则。共同体可以选择用普遍适用各成员国的合同法一般原则来帮助重新检视和重新规范现有的欧共体立法。但是，这种可能性须立即遭到否定，因为在成员国法律制度中并没有共同的合同法概念存在。一些一般原则固然可以比较法为基础得出，但却几乎不能为现有欧共体合同法的系统化提供足够的框架。
因此，现有欧共体法律的进步已被看作与寻求欧洲国内合同法的协调相联。实际上，从长远来看，如果不依赖合同法的共同框架──一个尚不存在的框架，欧共体规则的聚合体可能并不足以系统化。把均衡问题搁置一旁，我们有理由认为合同法典不应作为旨在实现跨欧洲的合同法统一的、以一概全的方式。就这一点而言，法律统一需要先于或同步于立法统一所采取的任何措施的其他条件。
三、法律统一、语言和文化的联系
现在的法律概念存在三个不同的法律层次，分别是法律的表面层次，由法律规定、判例法和比较法资源组成；法律文化，由法律概念、一般原则和司法技术组成；最后，法的深层次结构，更加稳定并反映特定的历史时期。这三个层面通常相互关联，以至于法律文化和深层次结构深深地影响法的表面层次，反之亦然。在这个意义上，现在欧共体法是由表面层次的法律组成，被简化为缺乏系统化的规则的集合。法的其他层次，例如法律文化失落了。由于法律文化在决定法律规则的理解和适用上有着至关重要的作用，欧共体法律必须不可避免地通过国家的眼镜来阅读。例如，在Corte Inglés S.A. 诉 Cristina Blázquez Rivero一案中，欧共体法院（ECJ）建议西班牙法院根据西班牙已有但尚未执行的《包干旅行指令》（Package Tour Directive）来解释国内法。在欧洲法院建议后所作出的判决中，塞维利亚一审法庭（the Juzgado de Primera Instancia de Sevilla）拒绝这样“解释”，因为明显违背西班牙民法典的规定。
同时，普通欧洲合同法的支持者放弃了关于一部包罗万象的法典应当减轻欧共体法律协调不足、提供以后系统化的必要的框架想法。但是，考虑到前已述及的不同层次法律之间的相互联系，如果合同法典颁行，铰接的统一与跨欧盟法律文化多样性之间的横沟显现出来，例如，在地方实践方面将难以一次跨越。换言之，成员国国家法院根据国内法解释欧洲法典的风险将继续存在，这实际上使现实的统一变得不可能。
与此形成对照的是，当特定条件具备时，甚至没有确定的法律规定之下，法律统一却是可能的。例如，在美国，国会避免广泛地行使权利以通过私法领域的立法。某种程度的法律一体化已经渐渐地在联邦法之外实现了。
在美国，通过接受权威的法律渊源促进了共同法律文化，司法也使普通法得到发展。此外，将共同的美国法作为一个整体并结合各地的不同特点进行讲授，“国家法学院”的影响力允许在相同的法律思想和法律方法指导下创作和使用普通法文献。在通过作为补充的地方测试之后可在任何州执业的可能性和英语作为一种共同法律语言的存在进一步推进了法律的逐步接近。
北欧国家形成了另一个但却更加特别的一体化例子。这些国家既没有政治或经济的统一，也没有共同的法律渊源。但地理接近、生活方式和语言类似以及同步的社会政治历史却形成了对规则统一的强烈愿望。即使今天，斯堪的纳维亚的学者们在国际争论中通常仍继续采取同一立场。德国、瑞士和奥地利等德语系国家则是一个相反的例子。这些国家共享语言和近似的社会经济和文化背景。但他们缺乏政治统一和共同的法律渊源，与北欧国家不同，他们的法律学者之间几乎没有什么联系。
从这些例子来看，可以得出结论，实现法律一体化的决定性条件是产生于共同的法律讨论的共同法律文化的存在。相关国家共享语言或近似的社会经济条件虽然也是影响因素，但相对程度较小。在这个意义上，整个欧盟并不具备任何可以实现法律统一的因素。虽然地理接近、宗教同质和共同的哲学背景存在，除了欧共体法律，欧洲缺少覆盖整个领域的基础法律权威和共同的法律思想。分歧不仅存在于普通法法系和民法法系之间，也表现为反映国家统一的国家法典的多样化。最后，很明显的是并没有通行于欧盟所有成员国的共同语言。
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