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在阅读了最高法院历史上的这些插曲后，除非一个人漫无目的，否则他就会得出下列的结论：即以前的试验由于带上了摘要作者对“活着的宪法”那种易膨胀化的观念，而削弱了最高法院的声望。然而，在今天仍有部分人，就像我引用的那个摘要的作者一样，把内战前谈尼法院和本世纪初富勒法院与塔福特法院试验的失败不仅归咎于他们试图在宪法内引入的那个绝大多数客观的学者都无法得出的原则事实上并不存在，还归咎于他们引入了一些宪法并没有作出规定的“错误”原则。这种思维方法似乎感觉虽然对奴隶主进行额外的保护是不可接受的，而且对那些由于州规制权的扩张而受到威胁的商人提供保障也是不必要的，然而出于对抗政府的个人自由以及“孤立与分散”[32]少数人（就像前文中的囚犯）的利益，对它们扩大保护的理由完全是站在迥然不同、更为有说服力的立足点上。从一方面说，这样的区分或许可以从宪法本身找到合理的理由，并且后面所说的那个原则也的确有着完全不同的出发点。但是，从另外一个方面而言，为了使宪法中包含那些原则，人们对宪法文本和意图的解读将必然超越那种广义上还算合理的理解，而对我而言，这似乎实际上与支持斯科特案和洛克纳案的原则难以区分。
摘要作者关于“活着的宪法”的观念的第三个缺陷在于它似乎完全忽视了在一个民主社会中政治上的价值判断的性质。如果这样的民主社会采用了一部宪法并在该宪法中为个人自由提供了保障，那么这些保障的确会体现一般化的道德正义或善意。它们被社会的大多数人所接受并不是因为任何内在的价值，也不是因为它们在某些人的观念里是自然正义的唯一独特来源，相反那仅仅是因为它们被人民吸收进了宪法。在宪法限制的范围内，人民在州政府和联邦政府立法分支的代表们制定并颁布法律。经由在政治斗争中各式各样的个人价值判断的辩论，法律得以逐步形成，同样它也体现为道德上的善意，因为那些道德上善意正是通过实际的法律得以贯彻实施。不论这些道德主张是什么，正是通过制定成法律的事实，它们构成了我们社会上的道德，而那些只是某些特定公民的价值观中的相对独立的美德并不具有这种影响力。 (
在我们的社会里，超越宪法和法律之外，只有公民的个人良心才能作为道德判断的出发点。事实上，并没有任何合乎逻辑的方法能够使我证明我的良心判断就优于其他人的良心判断，反之也是一样。我们中的大多数人都对自己的道德判断怀着强烈与执着的信念，然而如果不上升到法律同意的地位，它们就仅仅只是个人的道德判断而已。
正如霍姆斯大法官在其关于自然法的著名论文中所说的：“确信的感觉并不能作为检验真实性的标准。我们对许多事情都深信不疑，可事实上它们并非是我们想象的那样……即使是一个在深陷岩石裂隙中挣扎多年的人在裂隙中扭伤，他也会感觉到在其整个生命历程中受到了一次侵袭。我们喜爱和敬畏的事物一般都取决于我们早期的经历。我喜欢花岗岩和牵牛花灌木丛，那无疑是因为它们是我童年时的欢乐所在，那些欢乐贯穿了我的整个余生。然而，当一个人的经验使他自己对于某些喜好形成独断时，一旦他认识到独断形成的原因，他就会发现其他的一些人在另外的一些问题上也会同样的独断。而这又意味着怀疑论。”[33]
这并不是说个人的道德判断就不能作为他在社会中行为的出发点，事实上，这些道德判断无疑是人们在处理是非问题时最普遍和最强有力的源泉。而代议政府也是建立在这样的推断之上的，即一个人一旦深信他所面临的问题涉及到道德时，他就会去寻求和他具有相同的观点和意愿的人去说服那些最初不赞同他们观点的人。当那种观念的信奉者达到足够多的数量时，他就拥有了民主的社会所要求的必要武器来将他的观点施加于选举产生的人民代表，并将那些观点体现在实际的法律之中。
如果一个人在说服立法机关时失败了，或者他感觉到立法的胜利还不足以对抗未来可能出现的颠覆，他可以去冒更大的风险去修改宪法以去体现他所支持的观点。当然，如果休宪会获得成功，那么它将阻止在立法机关胜利的暂时多数对先前的宪法原则的篡改。
我不知道还有什么别的方法能够与民主社会基本的政治理论相一致，使人们借助于它把个人的道德观念转化为实际的法律，从而在一个多元化的、民主的社会里获得普遍的道德认可。事实上，说服立法机关并将个人深信的价值判断制定为法律常常要耗费大量的时间，面临很多困难且成功率很低。而要想把那些出于个人或一个群体的价值判断上升到宪法的高度，将更为困难。然而，这些负担与困难恰恰是与民主社会的观念相一致的。任何个人或团体想要通过法律将他们的价值观强加到其他不同意他们观念的公民身上，这一过程应该是极其困难的。而不能仅仅因为一个人是法官就使得他更容易地实现那一过程。我们都有那种将自己的观念上升为法律的倾向，但为这一过程设置重重障碍有着坚实的理由。英国伟大的政治哲学家约翰·斯图亚特·密尔注意到：“无论是统治者还是公民，人类想要把自己的观点或爱好作为其他人行为准则的倾向，都伴随着人性中的那些善良或邪恶的出发点而受到如此强烈的支持，以至于它几乎不可能通过保存权力欲而求得限制……”[34]
从最后一种分析来看，摘要作者关于“活着的宪法”的观念所体现的规则意味着民主政府的终结。从某种程度上来说，它使个人能够通过劝说一个或更多的联邦法官而将一种行为规则强加于其他人身上，而这种行为规则既不是大众选举的政府分支所要制定的，也不是投票者已经或将要体现在宪法中的。事实上，摘要作者关于“活着的宪法”的观念是对我们民主社会基本价值的侵蚀。
* This observation is the revised text of the ninth annual Will E. Orgain Lecture, delivered at The University of Texas School of Law on March 12, 1976. It is reprinted with permission from the Texas Law Review. See William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 TEX. L. REV. 693 (1976).
[1] See Hearings on Nominations of William H. Rehnquist and Lewis F. Powell, Jr., Before the Senate Comm. on the Judiciary, 92d Cong., 1st Sess. 87 (1971).
[2] Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 76 (1905) (Holmes, J., dissenting).
[3] H. MCBAIN, THE LIVING CONSTITUTION (1927).
[4] Reich, The Living Constitution and the Court’s Role, in HUGO BLACK AND THE SUPREME COURT 133 (S. Strickland ed. 1967).
[5] 252 U.S. 416 (1920).
[6] Id. at 433.
[7] U.S. CONST. amends. XIII, XIV, XV.
[8] Fay v. New York, 332 U.S. 261, 282 (1947) (Jackson, J.).
[9] 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
[10] 2 F. THORPE, THE CONSTITUTIONAL HISTORY OF THE UNITED STATES 18 (1901).
[11] Id. at 191.
[12] Id. at 81, 87, 91–95.
[13] Id. at 134–39.
[14] C. HUGHES, ADDRESSES 139 (1908).
[15] U.S. CONST. amends. XIII, XIV, XV.
[16] “The Congress shall have power to enforce, by appropriate legislation, the provisions of this article.” U.S. CONST. amend. XIV, § 5
[17] 60 U.S. (19 How.) 393 (1857).
[18] Id. at 452.
[19] Act of March 6, 1820, ch. 22, 3 Stat. 545.
[20] See 2 F. THORPE, supra note 10, at 366–77, 433.
[21] Act of June 19, 1862, ch. 111, 12 Stat. 432
[22] 2 F. THORPE, supra note 10, at 430
[23] Id. at 430–32.
[24] Act of May 30, 1854, ch. 59, 10 Stat. 277
[25] See 2 F. THORPE, supra note 10, at 518–21.
[26] See id. at 524–36
[27] Shakespeare, Macbeth, V.v. 19.
[28] First Inaugural Address by Abraham Lincoln, March 4, 1861, in A. LINCOLN, SPEECHES AND LETTERS 171–72 (M. Roe ed. 1894).
[29] 198 U.S. 45 (1905).
[30] Id. at 61.
[31] Id. at 75–76 (Holmes, J., dissenting).
[32] United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 144, 152 n.4 (1938).
[33] O.W. HOLMES, Natural Law, in COLLECTED LEGAL PAPERS 310, 311 (1920).
[34] J.S. MILL, ON LIBERTY, in 43 GREAT BOOKS OF THE WESTERN WORLD 273 (R. Hutchins ed. 1952).
天益网：http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=9896
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