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有人会注意到人民所通过的组织法与我先前提到的那个摘要作者关于 “活着的宪法”的观点格格不入。摘要作者的观点似乎是建立在这样的基础之上，即联邦法官，或者说所有的法官，他们对大众的意志保持相当的独立，在处理社会问题时拥有他们自己的角色。然而，一旦我们割裂了法院宣布法律违宪的权力在某种程度上要与人民所通过的宪法的语言所保持的联系，那些行使司法审查权的司法机关便呈现出另外一副截然不同的面目。法官们将不再是契约的守护神，相反，他们会幸运地成为一小撮拥有游移不定的职务的人去向国会、州立法机关和联邦与州的行政官员预言什么对于国家而言是最好的。无疑，一个“第三立法分支”在联邦政府内没有正当化存在的理由，而一个联邦的立法分支去审查五十个州的立法机关所通过的法律的政策基础更是缺乏正当化的理由。即使一些人不同意我以上的观点，那么联邦立法机关“第三分支”的人员至少也要由选民选举并对他们负责，正如国会的另外两个分支一样。如果确实需要一个委员会来进行审查工作，那么它也至少要和民情保持联系。它的成员或者经过不断选举，或者他们的任期有一定期限，或者只有经由民选的最高行政官员的重新任命及民选的参议院的确认才能连续任职。
摘要作者关于“活着的宪法”的观念很少名正言顺地直接表达出来，相反它往往披着华丽的外衣。赞同这种方法的辩解一般说来以充满诡辩的含糊其词来作为其开端：为什么要伪称成文宪法中的宽泛措辞具有可确定的内容，毕竟法官在这些措辞上也经常持不同的意见？我们都熟知首席大法官休斯的著名论断：“我们处于宪法的统治之下，但宪法是什么由法官说了算。”[14]我们都知道马歇尔为司法审查所作的辩解之基础，它在不断发展，但却需要适可而止。任何精于诡辩的学生会发现法官无需把自身局限于制宪者的意图，那些意图很难有什么定论。由于宪法运用了宽泛的措辞，所以法官应该毫不犹豫地使宪法在解决现代社会的问题时变得息息相关，用益良多。摘要作者关于“活着的宪法”的观念预想了上述所有的结论。
然而，在摘要作者关于“活着的宪法”的观念中至少存在着三个严重的缺陷。第一，它误解了宪法的本质，宪法被用来设计使得大众选举的政府分支，而不是司法分支去使国家与时俱进。第二，摘要作者的观念忽视了最高法院在过去的惨痛经历，那时它曾经也信奉“活着的宪法”应该包含流行的、时髦的观点。第三，不管对于摘要作者而言，推进某些目标具有如何重大的社会意义，把它们交由随心所欲的、非民选的司法机关对于民主社会而言都是无法让人接受的。
在反复阅读了奠基者们在费城（制宪会议）上的辩论之后，我很难得出下列结论：他们意图使宪法本身为后代所要面临的诸多问题提供现成的答案。事实上，他们所起草的宪法的确容忍了不确定性，但这种理性愿望的原因在于宽泛措辞仅被用于将国家权力授予国会与总统的情况下。这两个分支为联邦体制提供了动力，而联邦体制则与州政府和谐共存；拥有大众民意的政府分支被期望去解决未来可能出现的众多与各式各样的问题。通过权力分立与对个人权利的明确保护，联邦和州政府的确被施加了限制。然而，这些限制本身并未被设计用来解决未来的问题，相反他们被设计用来确保民选分支在试图解决问题的时候不能逾越那些基本限制。
虽然内战修正案[15]主要是对州政府的权力施加限制，采用这些修正案是为了防止那些曾经分离的各州对新解放的自由人进行歧视和施加不公正的待遇。从某种程度上来说，这些修正案的措辞都是宽泛的，当然也允许法院在应用他们的时候与相关的措辞保持一致。纵然如此，我也很怀疑即使是像塞德·斯蒂文思和约翰·伯明翰这些当时国会中激进的共和党人也没有想到内战修正案的任何一部分（当然第十四修正案的第五款除外[16]）会被设计用来解决一个世纪以后社会所可能面临的问题。我认为他们很可能会说那些修正案只是被设计用来防止先前的一些州重蹈内战的覆辙。
然而，摘要作者关于“活着的宪法”的观念却试图告诉我们，如果州的立法机关和州长，或国会和总统没能解决某个特定的问题，联邦法院便可以去涉足。我认为这种争辩经受不住理性的分析。即使面对着不容置疑的社会弊端，一个合法的有能力的代议立法机构也可以决定不予理睬。它可能会认为那种弊端在程度与数量上都不够充分以至于还不足以使政府有合适的理由介入；它也可能认为消除弊端的开支与消除弊端所带来的利益并不相称；它还可能认为消除弊端的措施可能会带来更大的弊端。
无疑，宪法并没有把立法分支或行政分支置于展示竞争者的电视辩论中，一旦给定的时间用完而问题没有得到解决，就由联邦司法机关按下计时器并开始由它来提供解决问题的方案。
摘要作者关于“活着的宪法”的观念的第二个缺陷在于它疏忽或拒绝考察最高法院运用相似的方法介入问题解决时的历史教训。
尽管在19世纪和本世纪的上半叶“活着的宪法”一词可能还没有出现，但是摘要作者的观念里所体现的思想在这两个年代里确实都屡见不鲜。“活着的宪法”在19世纪的溯源地是最高法院在Dred Scott v. Sanford[17]一案的意见。在那个案件中，问题的争点在于一个黑奴的身份，他曾被主人由蓄奴州带到了《密苏里和约》所规定的禁奴州。虽然后来他又被带回了蓄奴州，但斯科特声称在他先前踏上自由的土地的时候，他已经获得了永久的解放。而最高法院，通过首席大法官谈尼的宣布，认为即使是在国会统治的领土上，它也无权对奴隶问题进行立法，而且斯科特也从来没有自由[18]。法院认为，国会实际上无权控制或界定奴隶制的范围。
这个国家在斯科特案大约30年前的历史展示了改案的意见带给了大多数反对奴隶制扩展的人们以惨痛的挫败。在1820年，当缅因州寻求作为一个自由州而密苏里州寻求作为一个蓄奴州时，联邦的立法机关卷入了禁止奴隶制扩张的斗争并导致了《密苏里和约》[19]的产生，该和约永久禁止在密苏里州南部边界以北的领土实行奴隶制[20]。这是北方反对奴隶制势力的一个胜利并且南方人也意欲承认和容忍。在1846年墨西哥战争的时候，宾夕法尼亚州的众议员戴维·维尔莫特提出了一个法案，即后来所称的维尔莫特附件[21]，该附件禁止奴隶制在墨西哥战争中所获领土上的扩张。[22]这个对于《密苏里和约》的修正案在国会的内外激烈地辩论了好多年。[23]最后在1854年，参议员斯蒂文·道格拉斯通过国会领导制定了堪萨斯—内布达斯加法案[24]（the Kansas-Nebraska Act），该法案实际上废除了《密苏里和约》并导致了“土地占有人主权”（ squatter sovereignty）的法律原则：即新领土上是否允许奴隶制由该领土的人民决定。[25]该法案的制定显然是国会中赞成奴隶制势力的胜利和反对奴隶制扩张势力的失败。反对奴隶制的绝大多数人，虽然也对此义愤填膺，却仍愿意承认和容忍国会的决定。[26]然而，他们并无意迁就（最高法院）斯科特一案的意见。
最高法院在斯科特案中认为国会对1820年的《密苏里和约》，对后来一代人所提议的维尔莫特附件，和对1854年的堪萨斯—内布达斯加法案所做的辩论一文不值。用麦克白的话来说就是：“那是一个傻瓜讲述的充满了无知和暴力的故事，没有任何意义。”[27]根据法院的观点，国会从未被授权去决定（奴隶制的）问题；那个决定只有法院自身，在解释宪法的时候，才有权做出。
那些受到挫败的公民，原本还以为只有他们自己才能做出那些决定。那种挫败感表达在了亚伯拉罕·林肯的第一次就职演说里：“正直的公民应当承认，如果政府在影响全体人民的关键性问题上的政策，也由最高法院以判决的形式作出不可更改的决定，那么一旦就私人诉讼的普通案件中的当事各方作出这种判决，人民便不再是自己的统治者，而这点实际上使他们把自己的政府拱手地交给了地位显赫的法庭手中。”[28]
当然，斯科特案的决定在事实上被废除是内战的一个结果，在法律上被废除是通过内战修正案的形式。然而，斯科特案的决定对最高法院声誉的损害耗费了不止一代人的努力去医治。实际上，新闻报纸持续不断地以斯科特案为由攻击最高法院，尤其是首席大法官谈尼，甚至直到今天也是如此。
摘要作者关于“活着的宪法”的观念接下来的抛头露面出现在本世纪初的洛克纳诉纽约州[29]一案，其几乎与第一次同样大张旗鼓。对于学过宪法的人而言，该案的名称几乎是耳熟能详，并且随着时间的流逝，该案中的反对意见在一大类案件中占据了压倒性的说服力。在洛克纳案中，一个纽约州规定面包店的雇员每天最长工作时间不得超过10小时的法律受到了挑战，原因是该法案未经法律的正当程序而剥夺了面包店雇主的自由。法院的多数意见认为纽约州的最高工时法违宪，它说道：“所要审查的法律的性质是，它限制了成年和智商正常的人为了生存而工作的时间，它仅仅是对个人权利不必要的干涉……”[30]
当然，第十四修正案对于个人签订认为对他有利的条款的契约之自由没有任何说明，但是在洛克纳案的年代里游离于宪法之外还存在着一种实体性的观点，它赞同体现在英格兰的赫伯特·斯宾塞和我国的威廉·格雷汉姆·萨姆纳著作中的社会达尔文主义的普遍哲学。制作洛克纳案多数意见的某些法官，或许只是下意识而不是故意地，认为那种哲学既然颇具有说服力并且正当程序条款的措辞又足以宽泛到不排除对它（那种哲学）的引入，为什么不为了这个理想而斗争一番呢？而被时间证明是正确的答案来自于霍姆斯大法官的反对意见：“宪法并无意去体现某种特定的经济理论，无论是家长主义，还是公民与国家的有机关系，抑或是自由放任。它是为了那些持根本不同的观点的人们制定的，而我们偶然发现某些观点自然、熟悉或新奇甚至令人震惊，并不能使我们得出结论说体现那些观点的法律是否违反了联邦宪法。”[31]
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