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赵晓力
一、美国宪法第一修正案中的“建立条款”和“自由行使条款”
美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定建立宗教的法律，或者禁止其自由行使……（Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof;）”。一般宪法判例书中都把这一规定分为两款，前者称为“建立条款”（establishment clause），后者称为“自由行使条款”（free exercise clause）。1 表面看来，前者禁止政府帮助信仰，后者禁止政府惩罚信仰，目标似乎都是维护个人宗教信仰自由。但在实践中这两款却经常出现矛盾。比如倘若政府对教会财产免税，那么这种豁免是否构成“建立宗教”？如果不对教会财产免税，“自由行使”是否因而受到影响？又比如，如果政府推广义务教育，对那些教义中不主张儿童接受过多教育的教派，比如Amish派，是否侵犯了他们的自由行使？而如果政府豁免Amish儿童不必接受义务教育，那么这种豁免是否又构成“建立宗教”？再比如，如果政府在军队中设立随军牧师，反对者会认为这违反建立条款，但是如果政府不设立随军牧师，那些无法得到牧师指导的信仰者又会认为这违反了自由行使条款。
矛盾的产生的原因似乎是以上对“建立宗教”的理解不限于政教合一、宣布国教，不限于国家与教会关系，而包括所有政府因为补助或豁免而对宗教产生的直接、间接的利益。如果“建立宗教”的含义仅限于政教合一，则以上三例都不至于引发矛盾。
一个由文义上产生的不同解读，在汉语中不容易看清楚。第一修正案中讲到不得立法设立宗教的时候，用的是an establishment of religion，而不是the establishment of religion,这就出现了两种理解，一种理解是“政府不得建立任何宗教”；另一种理解是“政府不得只建立一种宗教”，也就是说，政府建立宗教是可以的，但不应局限于一种，对宗教的补助和豁免要一视同仁，不得厚此薄彼。2
第一种理解，就是所谓“分离论”（Separatism）。这也是美国联邦最高法院的主导理论，在Everson v. Board of Education, 330 U.S. 1(1947)一案中，布莱克法官回顾了制定宗教条款的历史；“这个国家一大部分早期定居者从欧洲来到这里，就是为了逃避那些强迫他们支持和加入政府支持的教会的法律的束缚。与美洲殖民同时的那一个世纪和此前一个世纪，尽是国教决心保持它们的绝对政治和宗教最高权力而发动的动乱、内战和迫害。在不同的时间不同的地点，运用政府支持的权力，天主教徒迫害新教徒，新教徒迫害天主教徒，一些新教派迫害另外一些新教派，受某种信仰影响的天主教徒迫害其他天主教徒，所有这些教派由时不时迫害犹太教徒。……这些旧世界的做法被移植到美洲并开始疯长。……这些做法变得如此司空见惯，使得那些热爱自由的殖民者由震惊而感到憎恶。为支付牧师的薪酬、建造和维护教堂和教会财产而征的税又激发了他们的义愤。我们在第一修正案里看到了这些感情的表达。”
布莱克法官着重讨论了1785-86年间，围绕弗吉尼亚议会是否要对征税支持州立教会的法律延期所发生的激烈争论。麦迪逊和杰弗逊领导了反对征税的运动。麦迪逊为此写下了著名的《请愿与抗议》一文，申述真正的信仰并不需要法律的支持，而政府建立宗教将不可避免地带来宗教迫害。麦迪逊的抗议获得广泛支持，不但相关税法被取消，还促成了杰弗逊起草的《弗吉尼亚宗教自由法案》的通过。该法案申述，上帝创造了人思想的自由，用惩罚和负担来影响思想，只能造成人伪善和卑俗的习惯，是对上帝的计划的背离，因为上帝并不用对身体或思想的强制来宣传教义——上帝要做到这一点易如反掌——而是用教义对理性的影响来做到这一点3。
这里，布莱克法官对建立条款做严格分离的理解，把信仰自由作为思想自由来理解，认为信仰的基础是个人自愿的确信，所以这种理论也称为自愿论（voluntarism）。布莱克法官说，“用杰弗逊的话说，反对立法建立宗教的条款意在’教会和国家之间竖起一道分离的墙’”。
第二种对建立条款的观点被称为“中立论”（Nonpreferentialism）,这种观点认为在政府和宗教之间不存在不可逾越的墙，认为政府可以在不违反平等保护的情况下支持宗教，严格分离的观点认为建立条款要求对宗教和不信宗教不做区分，而中立论认为建立条款只要求对各个教派不做区分。这种理解现在尚未在最高法院获得多数地位。
现任最高法院法官伦奎斯特在Wallace v. Jaffree, 472 U.S.38(1985)一案判决中的异议意见是中立论的代表意见。伦奎斯特认为Everson案的法庭意见，错误地把麦迪逊、杰弗逊在制定《弗吉尼亚宗教自由法案》的意见当作麦迪逊在起草《权利法案》时的意见。“就杰弗逊1789年在众议院时的作为所反映的思想，无可争辩的是，他认为该修正案是用来禁止建立一个全国性宗教，很有可能是为了防止歧视各教派。他并不认为该修正案要求政府对信宗教和不信宗教一视同仁。”也就是说，政府对宗教信仰的各种支持并不违反建立条款。政府的中立应该存在于各宗教之间，而不应该存在于宗教与不信宗教之间，因为宗教条款的存在本身就意味着信仰比无信仰更应受到政府的保护。
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