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讲稿《法律是什么?》(2)


结果出来了,我认为,现代法律制度,就是以这三条为核心设计的,包括我们国家的法律也不例外,虽然,我国现在的法律还有不健全的地方,但总的方面说,还是在朝这个方向前进。

且听我一条条分说。

首先是人的权利神圣不可侵犯。

人的权利首先是政治权利和人格权利。

政治权利包括选举权和被选举权,言论,出版、结社的权利,人身自由的权利,这些权利,无疑是非经正当程序,是不能被驳夺的,这一点,请大家去看我们国家的宪法,看是不是这样的规定的,我想肯定是。

再就是人格权利,这一方面,包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权。在我国的法律制度中,还把隐私权纳入了名誉权的范围进行保护;

除了这两项权利,还有生命权,身体健康权,也是不受非法侵害的,你非法驳夺了他人的生命,伤害他的身体,肯定都要受到法律的制裁。
  
这就是人的权利神圣不可侵犯的大致内容,我可能说的不是很全。

那么人权宣言的第二条:私有财产神圣不可侵犯。对于这一点,有些人可能认为这句话有点过激,私有财产神圣不可侵犯,公有的呢?其实,在人权宣言的当时,公有,也就是当时的封建组织的财产不可侵犯已经是通例,人权宣言只不过强调了另一面;而从法律的解度说,任何一项财产都应当有所有者,这就是我们强调所有权的概念,而任何一项所有权的确立,相对于其它人来说,就是一个“私”意思,因为是你的而不是我的,这在法律上有一个说法,叫做对世权,我的权力,对其它人都有约束力。

我国现在准备修改宪法,讨论最热列的就是要不要把私有财产神圣不可侵犯的语言纳入宪法,按我的认为,这已经是一个不需要争议的问题,因为根据我们国家的民法和刑法,实际已经这样做了,只不过做的不完善而已,而从另一个方面说,财产权利也是人的权利的一种延伸,如果财产权利得不到保护,人的权利的保护实际上也成了一句空话,打个比方说,你住的房子,属于你的财产范围,如果任何人都可以闯入,那么,你还有什么安全感?你还有什么人身权可言?

第三是契约自由。

契约自由说白了是一种合同权利,在人权宣言中,他强调的契约自由实际上要求人们在行使合同权利的时候国家不能进行太多的干预,同时国家法律要给予充分的保护。这实际上是两个方面的意思,订立的自由和确且的保障。

在民事权利当中,我们刚才讲了财产权利,但在我们的民事活动中,有大量的契约活动,最简单的契约经如一个小孩子拿了一角钱到一个小店,叫买糖,老板问,你买几颗?两颗,三分钱一颗,两颗6分钱,还找你四分钱,拿好了,这就是一个契约,而复杂的契约比如我们律师参予的房地产按揭合同,BOT投资合同,那就复杂的不得了。但总的来说,契约是我们身边几乎是无时不刻发生的东西。但这个东西看起来简单,但实际上是非常复杂的。

在人权宣言的当时,强调契约自由,那个时候和那个地方离我们太远了,就讲我们身边的事情,比如说在我国文化大革命时期,什么东西都是国家专营专卖,那么,你和私人订立什么合同都不行,你想做点小生意就是投机倒把。比如说,在当时一个小馆子的,可以卖面条和油饼,但不准卖油条,卖油条是资产阶级的生活方式,为此,在那个时候,你如果订立一个卖油条合同,肯定是无效的。

后来改革开放,但也有很多东西没有放开。

比如说就在五六年前,我们当律师的,如果一旦做了合同纠纷的被告方的代理人,就以处寻找合同无效的理由,我记得那时有一个案例是这样的,有一家公司,买了人家几百吨煤没给钱,人家告了,我们的律师找了这样一个理由,这家公司的营业执照上没有经营煤的范围,于是就向法院请求合同无效,法院果然就判合同无效。赖帐成功。致少不会把人家应当赚取的利润给人家了。那么,在这种情况下,送到法院的合同纠纷,百分之六七十的都判为无效了,你们想一想,怎么能保证一个社会正当的交易秩序?保证社会经济的发展。

就是基于这种情况,我国最高人民法院做出一系列的司法解释,要求审慎地处理合同无效的问题,特别是违反工商登记的经营范围不得认定合同无效,一般情况下不轻易认定合同无效,我国新的合同法规定,只有违反国家法律、法规强制性规定的合同才是无效合同,这就是对契约自由的一种反映。这种思想实际反映在我国立法的进程中去了。

契约自由的第二层含义保障契约权利,这个权利的保障同样也含着两个方面,第一,你有订立契约的自由同时也有不订立契约的自由,任何人不得强迫你订立和不订立契约,这在我国民法通则和合同法上同样有规定,就是受欺诈和胁迫所签订的合同无效;第二,一旦签订了合同,就必须须履行,否则,就必须承担相应的法律责任,为此,我们说,合同是合同当事人之间的法律,当事人通过合同,互相设定了相关的权利义务,这个权利义务只要不违反法律规定,就是有效的合同,这个有效的合同,国家法律就必须保护,谁违反了谁就必须承担责任,你不承担,国家法律就要强迫你承担。
这就是契约自由的全部内容。

我认为,现代法律的核心思想就是人权宣言所说的对人的权利三种保护,一切法律的设计基本上围绕这三个方面进行,当然,随着社会的进一步发展,人与人之间的联系越来越紧密,人与人之间的关系越来越复杂,如果仅仅从一个人出来说明人的权利是很简单的,但是,人已经成了社会的动物,社会要保护人的权利,必须设计出很多公共权利来,这就是我们所说的公共利益冲突,比方说,911之后,为反恐的需要,人们上飞机,坐火车,甚至出入公共场所,都必须进地安检,甚至要求脱衣检查,你能不能说侵犯了我的人身权利,而不照办,显然不能,因为,这是社会公共利益的要求。但是,我们一切人,在设计法律的时候,都不要也不能忘了法律的初衷:就是保护人的权利的!

那么,法律是怎样来保护人的权利的呢?

从大的方面说,法律设计了三种保护人的权利的方式:行政保护,民事保护和刑事保护。

对于这三种保护的方式我想我用一个例子就能说明问题。

比如说,你被一个人打了,他侵害了你的身体健康权,那么,你可以请求公安机关予以查处,如果,你被打成的是轻微伤,你可以要求公安机关根据《治安管理处罚条例》的规定给地警告、罚款和拘留,公安机关根据《治安管理处罚条例》对其进行处罚的行为,就是一种行政行为,《治安管理处罚条例》属于行政法规的范围,对于行政保护和行政管理及处罚,实际是法律赋于国家管理社会的一种权利和义务,这种权利一般情况下,国家应当主动行使,你也可以要求国家有关部门行使;

除了行政保护,你被打伤了,造成了损失,你还可以行使你自己的民事权利,要求对方赔偿你的损失,比如说医疗费误工费护理费什么的,如果身体伤害比较严重,给你造成了精神损害,你还可以要求精神损害赔偿,他不赔,你可以到法院起诉他,法院就必须受理,并且根据民法通则的相关规定判决对方赔偿,这就是民事保护。这种民事保护一般说来是由当事人自已来行使权利,你不行使法律一般不会主动介入。

但是,如果你的伤被打得很重,构成了轻伤或是重伤,那么,对方就触犯了《刑法》,特别是重伤,就应当逮捕和审判审判他,并给予相应的刑法处罚,说通俗一点,他就应当去坐牢。

这说法,在我们国家,刑法是惩处比较严重危害社会及人的权利的一种法律,也就是说,这种危害必须达到一定程度才能给予刑法处罚。对于刑法的启动,一般情况下,是靠公权来启动的,也就是说由国家机关来启动的;只有个别的案件,根据法律规定,才能到法院启动刑事自诉程序。

好了,我刚才按照我对法律的理解,向大家讲了一个法律的内核的涵义和内容,但这个涵义在实施起来却不是那么容易的,说起保护人的权利,怎样保护?怎样平等的保护,我保护你不保护他行不行?为此,我刚才从自然公正的概念引入了法律保护的内核,具体到法律实施的时候,西方的法律先哲们,又建立了一个法律公正的概念。

那么,法律公正是一个什么样的概念呢?

我们知道,法律是一种国家强制力做后盾的一种规范,但这个国家强制力有时候象一个老虎,你驯好了他可以去保护你自已的权利,咬那些罪犯,但有时候一旦驯不好,这个老虎就会伤害自己,和老虎不同的是,法律这个东西一旦设定不好,执行一走样,伤害的也许是所有的人,包括法律制度本身。

在法律公正上面,西方先哲从人的权利出发,设定了三个基本规则:

一、任何人,非经正当程序,不可以驳夺其生命、财产和自由;
二、任何人,一旦受到法律的追究,他自已必须参予到法律程序中去,享有申辩、辩护的权利;
三、任何人,不得做自己的法官。

对于第一个基本原则:

我讲一个西方电影故事:检察官被杀报仇的故事,他代替了警察、起诉者、法官和执行者角色,是不对的。
对于第二个基本原则,就是说当一个人因触犯某条法律被追究的时候,
辩护权

听证、申辩的权力。

第三个基本原则,回避的权力,现有的现象,法官的严格中立,终身制。

法律的程序和实体。

(其下恕不再说,因为我没有记下来。)

邓宜平律师
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刘蔚铭法律语言学研究

2002-05-06创建