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讲稿《法律是什么？》（1）
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这是我在三峡大学做的一个讲座，这是我当时草拟的一个讲稿，
讲了最平常一个话题，但请感兴趣的朋友看一看，有新东西没有。
法律是什么？
――律师眼中的法律
尊敬老师和同学们：
今天三峡大学政法学院的邀请我来作这个讲座，但我一直不知道讲什么好，我们律师是做实务的，讲究的是法律条款和证据，也就是说，我们遇到一个案件，首先想弄清楚的是：本案有什么证据，通过法庭审理，能确定下来一个什么样的事实？这个事实有一个什么样的法律规定？也就是说，我们律师一般只做两件事：翻法律条款，看证据和寻找证据。至于做那些名词解释，好象我们都不大喜欢，比如说，什么叫杀人罪？顾名思义，就是想把人杀死并且实际上也杀了人的罪，还需要作更多的解释吗？
但是，马克思说：生命之树常青，理论总是灰色的。这个意思是什么？这个意思是，生活是千变万化的，不断的有各种各样的新生事务出现，而理论总是有些死板，远远落在现实生活生活后面，特别是法律法规定这个东西，由于它需要基本的稳定性，为此，它的变化更慢。相对于我们国家的法律来说，更是这样，我给大家举一个例子，我们国家的交通事故损害赔偿，根据现行的交通事故处理办法，死一个人，死亡补偿金为3万余元，如果把这个人撞成一级伤残，也就是说，终身躺在床上不能动，那么，是每天13元赔偿20年，对于这两个标准，我一两个比较，一个是，一条生命不如一个骨灰盒，因为我看了一个同样是我们国家的判例，有一家殡仪馆把一装有骨灰的骨灰盒弄丢了，法院判赔精神损害赔偿金8万元，把人撞死了只有3万元多元，你们想这公平吗？而对于那个伤残补偿金，我形容它是现行法律只允许一个人象狗一样的活20年，因为每天13元意味着只能保持一个人的基本生活费，那么穿衣呢，住房呢？其它用度呢，因为只有狗才不需要这些用度，为此，很显然这上不公平的，为此，我们就要尝试去改变法律本身，而另一方面，我们国家现行的法律准确地讲，还是一套比较粗疏的法律系统，有很多问题找不到法律规定，而第三个方面是：法律规定是一个庞大的、繁杂的系统，而且几乎每天，都有一些新的法律、法规、规章出台，即使我们当律师的，也不可能全部掌据，如果某一天我们出庭，对方突然提出了一个新的法律规定，而这些是人不知道的，你怎么办？
那么，这就需要我们有一个的法律理论知识，特别是一个好律师，就必须站在现代法学理论的潮头，掌据现代法律发展的方向，那么，这就象金庸小说《笑傲江湖》中的孤独九剑一样，那么，你就能无招胜有招！
为此，虽然我最不喜欢名词解释，也不擅长名词解释，但今天迎难而上，来做一个大名解释――法律是什么？
法律是什么，翻开我们的教科书：不难看到相关的解释：法律是统治阶级的意志的体现，他通过国家强制力来实施的一种统治阶级的意志，更有人说，法律就是统治阶级治国的一种工具。
那么，这种观点有什么问题呢？
首先我们来看一看，统治阶级的意志是不是都能成为法律。我们说，法律健全的标准是人人守法，如果以统治阶级意志的标准的贯彻力度衡量法律是否健全的话，那我们国家文化大革命时期应该是法律最健全的时候，因为那个时候统治阶级意志归简单，因为就是毛泽东的意志，而当时毛主席的任何一句话的贯彻都是不过夜的，都得到了最彻底的实施，我们能说那时的法律最健全吗？
法律有它自己本身的公平、正义的理念，特别是现代法律。现代法律有一个观点不知道大家听说过没有，叫做恶法非法，也就说，这部法律如果不符合社会正义，或者完全和现代社会正义的观点相抵触，那么，它本身就非法的。
这一点，我给大家讲一个故事，二战结束后，对于怎样处理那些发起战争的战争罪犯，当时的斯大林和英、美国家发生了分岐，斯大林主张，简单得很，抓起来枪毙就行了，但西方主张必须依法进行审判，而且必须保障被告人得到辩护的权力，而这种还不是虚的，第一是给被告人提供想应的请辩护律师的费用，第二是满足被告人指名的要求。
于是，就发生了这样一场辩论。
我不记得是那一位教授给当时德国的一个著名的战争罪犯辩护了，但他的一套辩护理论我记得非常清楚，他说的大意是：
区分一场战争的正义和非正义的性质，在整个人类历史上都很难给出标准，那么只能说由他的国家根据当时的情形来确定，也就是，由他的国内法来定。就本案而言，当时德国发起的的战争在当时的国内无疑是合法的，在这种合法的框架下，他执行元首的命令并履行自己当时的职责，无疑是也合法的，因此，他不应当对自已的合法的行为承担责任，也是他国家主权范围内的事情。
第二，作为一刑事法律制度，有一项普遍通行的原则，法无明文规定不为罪，法无溯及即往的效力，这一条说，新的法律规定不能审判旧的罪行，除非新的规定比旧的规定对该条罪行的轻。而本审判组织的组成是根据二战后一个审判战争罪犯的条例来组织的并且依据其进行审判的，但审判的却是二战期间的罪行，因此，本审判组织的组成和审判所适用的法律本身就不符合法律的正当程序原则。
如果，我们真正从一般法律原理的角度出发，我觉得就是我来当那个罪犯的公诉人和法官，也很难驳倒他。但是，德国在二战时期对他国的侵犯，在自已国家和占领区对犹太种族搞的灭绝和残杀，无疑是非正义的，是一种巨大的犯罪，在当时的法庭上，公诉人传唤了大量的证人，展示了大量的证据，最终判了这个罪犯的死刑。
为此，二战后对战争罪犯的审判，无疑是一场正义的审判，同时也是一场严格依照法律规定和程序展开的审判，基于此，90年代，我国著名作家萧军访问欧洲，对此深有感触的说，这场审判，保障欧洲50年的平安，没有人对这场审判提出申诉，否则，有无数鸣冤的幽灵在欧洲上空徘徊，欧洲还会安灵吗？
为此，现代法律，必须引入公平的概念，引入正义的概念。否则，我们就很难把握法律的脉搏。
现在，我们还是回到我们先前说的概念上，我们不能不说，这个概念的后半部分无疑是有道理的，因为法律必须靠国家的的强制力来保障和实施。一条法律一但规定了，就必须实施，任何公民，你不实施，国家就会强制你实施，你违反了法律的规定，法律就会惩罚你，法律规范实际上是一系列权利和义务的规范，我们说，权利你有权行使，也可以放弃，你行使你的权利遇到困难，你就可以请求法律来帮助你行使，义务必须履行，如果你不履行，国家就会强制你履行。
为此，我们对这个概念又可以加入一个概念来限定，即：这个概念他描述的是一个法律的外壳，就象我们形容描述汽车，他是有轮子的，在地上跑的东西一样。但仅是这样的描述是不够的。我们还必须寻找他的内核，法律的内核究竟又是什么呢？
在十四五世纪，西方就有法学专家这样描述法律：法律是人们对自己权利的一种让与。
这句话有点难懂。按我的理解，他的意思是，法律是一个公民和自己国家的约定，因为公民需要国家保障自已的权利，同时，公民也理解，国家也必须保障他人的权利，因此，公民和国家约定，公民将自己的一部分权利让与给国家行使，如果公民自已违反了法律的规定，侵害了他人的权利，那么，他就应当接受法律的惩罚。他的权利就让与给国家来使行。
还有一些法学家用排除法来描述法律：法律是保障人的自由的，只要你的自由不妨碍他人的自由，你的行为就是合法的，这个概念从总体上区分了合法与法律的界限所在，就象孤独九剑的总诀一样。
而我认为，法律实际是人们普遍按受的一种道德准则的条文化和规范化，用一句简单的话来说，法律即常理。也就是大家认可的最基本的道理被规定在具体法律条文之中去了。
这一条，可以说明一个问题，全世界的法律，没有那一个国家的法律规定，可以以不懂法为由逃避法律的制裁。一个人可以不懂法律，但不可以不懂最基本的道德伦理规范，社会上，除了精神病弱智，任谁都应该懂杀人偿命、欠债还钱的道理，为此，他违反了这个道理，就会受到法律的惩处，但恰恰精神病弱智是可以不受法律的惩处的。
但是，我认为，这所有的解释，仍然没有说明现代法律的核心观点是什么，究竟有什么样的具体内容？且听我仔细分说。
我刚才曾经讲过，讲到现代法律，必须要引入公平的概念、公正的概念和正义的概念。对于公正的概念，西方把法律分为自然公正和法律公正。先讲自然公正的概念。
在十七十八世纪，随着工业革命和资产阶级的兴起，一些资产阶级的思想家提出了“天赋人权”的思想，这个思想就是说，人一生下来，上帝（大自然）就赋于你了生存的权力，平等的权利，自由的权利，这些权利，你天生就有，不管在那一个国家，在什么地方，法律都应当保护你的这种权利。这就是至今我们还在不断提到的人权概念，这个概念，曾随着一群装在着英国清教徒的五月花号越过大西洋，到达北美洲，成就了现代美国的国家制度和法律制度，也成就了现代化的强大的美国。
但这个思想，真正把它具体化的，是法国的人权宣言，在法国人权宣言中，成就了三个最具体的说法：
人的权力神圣不可侵犯
私有财产神圣不可侵犯
契约自由。
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