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3. 刑事自由裁量权的价值探析
刑事司法合理性的尺度在其价值，这一价值的核心和灵魂就是正义。正如亚里士多德所说，法治的社会必须要有法律，法律应该是良法，是体现“正义”的法律。刑事司法正是以其价值的合理性，才具有了跨越时空的意义；也正因为其价值取向的合理性，才使它有别于人治以及其他的社会控制系统。
既然刑事司法在于实现正义，维护安全的社会秩序，那么，自由裁量权的行使是否符合刑事法律适用的价值追求呢？我认为，为了实现刑事司法的正义、人道、安全与秩序的价值目标，必须允许刑事自由裁量权的存在。为什么呢？
正义的基础在于严格规则，只有严格规则，才能避免司法人员不受任何限制的随心所欲，才能避免公民的人权、人类社会的安全和正义不成为司法人员情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素的牺牲品。这正如英国学者洛克所指出的：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”（注：参见（英）洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第16页。）因为，只有“当法典中含有应逐字适用的法律条文，而法典加给法院的唯一职责是查明公民的行为并确定它是否符合成文法的时候，当所有的公民——由最无知识的人一直到哲学家——都应当遵循的关于什么是正义的和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的微小的专制行为。”（注：参见张宏生主编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第16页。）所以，“‘尽管法院一定要行使自己的判断，但这决不意味着每个法官认定是过分的、不符合明显的立法目的的立法或是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的。’……政府的一个部门不应当将自己的恰当与否的标准强加给另一个部门。‘必须记住，立法机关在重要的程序上和法院一样，都是人民的自由和福利的最终卫士。’”（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第54～55页。）
但是，我们也应该清醒地看到，严格规则并不是实现法律公平和正义的灵丹妙药，严格规则有着许多其自身难以逾越和克服的缺陷，这些缺陷又恰是自由裁量权的优势所在。具体地说来，严格规则需要自由裁量权弥补的缺陷和不足主要体现在以下几个方面：
第一，客观事物纷繁复杂、社会现象千奇百怪、人们的行为多种多样，造成严格规则的适用事实上很难尽如人意。事物总是以丰富多彩的个性存在于客观世界的，差异性、多样性永远是绝对的，相同性则是相对的。犯罪这种社会现象由于有意识的人的介入，其多样性、差异性就更为突出、更为明显。不同的行为反映出行为人主观意志的区别，即使是完全相同的行为，不同的行为人主观方面也仍存在着差异。既然刑事法律适用的首要价值目标在于实现正义和公平，那么，用同样的刑事法律评价同种行为是否就一定是公平合理的呢？例如，甲和乙均犯有故意杀人罪，且两者客观方面表现形式也基本相同，但是，甲是在被害人有明显过错的情况下，基于义愤而实施的故意杀人行为；而乙则是出于贪利动机而杀人。若对两者适用完全相同的刑事法律，在确保刑事法律适用的一般正义的同时，必然牺牲刑事法律适用的个别正义。可见，为了实现刑事法律适用的公平，罪刑法定原则未免过于拘泥于形式。于是，在日益汹涌的犯罪浪潮面前，刑法学家们纷纷将眼光转向了刑事法律适用的个别化原则。而将罪刑法定原则和个别化原则两者结合起来，赋予法官在具体刑事案件处理中一定范围内的自由裁量权，则可兼顾刑事法律适用的一般正义与个别正义，从而真正实现刑事法律适用的价值目标。
第二，随着社会的变迁，人们价值观念的变化，在刑事法律调整的社会关系领域中，各种新情况、新问题不断出现。尤其随着科学技术突飞猛进的发展，商品经济日益发达，这一现象更加突出。以淫秽物品范围的界定为例，过去人们意识中的淫秽物品，仅包括淫书、淫画。随着音像技术的发展，淫秽音像制品也纳入了淫秽物品的范围，而现在随着计算机技术的普及、推广，一种新的黄色毒素——带有黄色内容的计算机软件也开始出现，并呈迅速蔓延之势。可是，纵观1997年修订前的刑事立法，没有任何一部法律对此类问题作了规定。这种立法滞后于社会发展，难以满足司法实践需要的状况，在客观上就需要司法机关和司法人员在适用刑事法律时运用其主观能动性，进行自由裁量。实践中的问题层出不穷，而刑事法律的普遍性要求刑事法律必须具有相对的稳定性，这一矛盾的存在，决定了自由裁量权存在的合理性，自由裁量行为的价值由此凸现。正如1803年立法论者波尔塔利斯所谈到的：“裁判官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应允许裁判官有根据正义、良知的睿智光辉补充法律的权能，……法律没有规定的场合，根据自然理性依然可以说明，立法者的预见有限，而自然是无限的。”（注：参见何鹏、甘雨沛著：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1983年版，第23页。）
总之，刑事司法的首要价值就是实现正义的要求。而公平作为正义的现代要素，是正义得以实现的基石，只有公平的土壤才能盛开出绚丽的正义之花，而正义的实现恰恰是公平追求的最终目的。因此，可以说没有公平不会有正义；没有正义，公平则失去了存在的意义和价值。两者是紧紧联系，相辅相成的。而两者的实现，一方面决定了严格规则存在的必然性，因为严格规则正是法律正义性得以实现的基础，没有严格规则的约束，法律的正义无从谈起；另一方面，又决定了自由裁量存在的合理性和必要性。公平的法律来自于什么？就是自由裁量。自由裁量是实现公平不可缺少的前提条件，没有自由裁量，也就没有公平可言。诚然，自由裁量权由司法人员根据自己的判断行使，多少带有人治的色彩，而人治和法治是两个对立的概念。但是值得注意的是，我们说法治和人治相反仅是指法治和统治者的专横、武断、全凭个人意志行事的统治方式相反而言，这种方式的人治当然不能允许其存在。但发挥人的创造性和主观能动性，根据自己的判断以最好的方式完成法律的目的，这种方式的“人治”是法律赋予司法人员的自由裁量权，和法治不但不冲突，相反，恰恰是法治的补充。很难想象，可以完全摒弃自由裁量而实现法律的正义性要求。
在充分肯定自由裁量权价值的同时，我们也必须看到，自由裁量权是利弊兼有的双刃剑。如果司法人员滥用自由裁量权，或者行使不当，那不仅无益于法律价值的实现，反而是法律价值的毁灭和权威的失落。这绝不是什么危言耸听，而是为实践所证明的不可否认的事实。
首先，自由裁量权可能导致专断和滥用，专断最终必然走向人治，滥用则必然滋生违法和犯罪。究其原因，关键在于自由裁量权就其本质而言，是一种专断的权力，专断本身所具有的扩张性很容易超越它的界限，成为专横。司法专横不仅威胁着法律的民主性质，而且对于人类的正义、自由、平等等基本的价值观念也构成威胁。
其次，自由裁量行为的主体是司法人员，而司法人员是不同的个体。对同一件事，不同的人由于其个人素质的差异，往往看法各异，而且，即使是同一个人，对同一件事在不同的时间、地点由于其情绪的差异，前后的看法也往往迥然有别。司法人员的自由裁量权过大，则“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑是好是坏；取决于在人们感情的冲动；取决于受难者的软弱程度；取决于法官与被害者之间的关系；取决于在人们波动的心中改变着事物面目的一切细微的力量”。（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第18页。）在这种情况下，公民的命运就随着法庭的变更而变化，成为司法人员的道德观念、推理方式或情绪起落的牺牲品，这就使人们不得不对司法人员自由裁量行为的公正性抱以怀疑的态度。
最后，自由裁量权是权、钱交易和权、情交易的柜台和窗口，是滋生腐败的温床。由于自由裁量行为是法律允许的行为，是一种合法的行为。于是，在这种表面合法性的掩饰下，一些司法人员利用自由裁量权公然践踏神圣的法律，大肆进行权、钱交易，权、情交易，以权谋私等违法乱纪活动。由于“恶法非法”，这样的法律，在公民的眼中，无论其权威性还是严肃性，都极大地削弱了，而法律的效力也就无法充分发挥出来。
4. 刑事自由裁量权的规制
任何权力都应该有边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。法官的刑事自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别正义；另一方面又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多案件处理上的不正义。所以，“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需求’。在所有的良知之中，那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域。”（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第88页。）
那么，应当采取哪些措施来有效地抑制自由裁量权呢？我认为，可以从四个方面入手，建立自由裁量权行使的标准，从而既能有效地抑制又能充分地发挥自由裁量权的作用。
首先，立法方面。立法应当科学，早已成为人们的共识。自由裁量权的范围大小与法律的周密严谨程度有着十分密切的关系。法律越周密严谨，自由裁量权行使的范围就越狭窄；反之，自由裁量权行使的范围就越广泛。因此，如果完善立法技术，提高法规的周密严谨程度，就可以很好地控制司法机关由于立法不完善而产生的灵活性，缩小司法人员在某些方面过于宽泛的自由裁量权。具体而言，刑事立法应该尽量避免难以操作的模糊用语。刑事法律是为具有一般理解力的人们制定的，刑事法律制定的目的不是为了让人们欣赏它的修辞艺术，而是要人们准确地理解其含义并正确地实施、遵守，因此，法律的体裁应当质朴平易，而不要精微玄奥，法律的用语应当对每一个人能够唤起同样的观念，此其一。其二，法官的自由裁量行为仅仅是一种补充，一种弥补法律与实现社会生活裂缝的补充，因而只有在尽可能地实现了刑事立法的详备后，才能有效地规制法官的自由裁量权。当然，刑事立法如果过于详备，则必然失去其涵盖力，从而影响到刑事法律适用的普遍性和稳定性。因此，必须把握好刑事立法的详备性和普遍性之间的度，使之趋于合理。
其次，加强对自由裁量行为的监督。从理论上说，自由裁量权的行使应当出自合理的动机的驱使，符合刑事法律适用的价值目标追求，体现公平的原则。为此，行使自由裁量权的时候，司法人员必须考虑与正义有关的因素，而不能考虑与此毫无关系的不相关因素。如果司法人员在作决定时考虑了不相关的因素或未考虑相关的因素，即构成自由裁量权的滥用，这样的决定就应被撤销。故而，为了确保司法人员自由裁量权的行使符合正义的要求，有必要建立自由裁量行为的监督机制。而公开和公平无疑是抑制自由裁量权专横行使的有效武器。秘密的程序和秘密的规定，是产生不公平的渊源，因为公开和公平须臾不可分离。正是由于这个缘故，本世纪50年代英国行政裁判所改革提出保障公正程序的三个原则，就是公开、公平和无偏私。在这三个原则中，公开排在首位，可见没有公开很难实现公平和无偏私。而公开原则的遵循，目的在于保证公平原则的实现。
自由裁量权为法律所创造，没有理由认为法律能够创造自由裁量权而不能控制自由裁量权。法院作为司法审查的机构，必须发挥主动精神，依据公开和公平原则，对自由裁量行为进行严格的司法审查，一旦发现滥用自由裁量权的行为，立即将其撤销，并追究司法人员的法律责任。但是，对自由裁量行为的监督，并不是仅仅依靠法院的司法审查就能完成的。权力机关的性质，决定了权力机关的监督更为重要和必不可少。为此，我建议，立法机关应当制定相应的法规对自由裁量行为予以规范，并将司法审查制度纳入法制化的轨道，落到实处，以保证其健康地发展。
再次，提高司法人员的素质。法官自由裁量权有其存在的意义和价值，但自由裁量权行使的主体毕竟是司法人员，因而自由裁量权能否发挥其应有的作用，体现其价值，与司法人员的素质如何有着十分密切的关系。司法人员是法律的化身，刑事法律适用过程中的司法人员并不代表本人，而是时时处处体现着法律的价值和精神。所以，司法人员的形象在公众心目中往往就是法律的形象，司法人员的正直、无私与否，往往影响着人们对一个社会法律制度的评价。因此，要限制司法人员的自由裁量权，保证自由裁量权的依法正确行使，必须采取措施，提高司法人员的素质。司法人员的素质是多方面的，既包括业务素质，也包括政治素质、心理素质、职业道德等。司法人员素质的提高，既有赖于司法人员自身的努力，也与司法的客观环境有着十分密切的关系。一个社会，其政策是否稳定、连续、相互协调统一，在很大程度上影响着法官的政策水平；而社会总体教育水平与道德水平的状况，也无不同法官个人的业务素质与道德素质极为相关。因此，提高司法人员素质，应采取“两手抓”的策略，一手抓法官素质，一手抓社会的道德水平、教育质量和政策水平。只有这样，才能切实保障司法人员依法秉公办案，在人们心目中树立法律神圣、公理至上的观念。
最后，提高全民的法制意识。自由裁量权的滥用是一种践踏法律尊严和权威、侵犯公民人权的违法行为。但由于自由裁量权是法律授予的，因而又为自由裁量权的滥用披上了一件合法的外衣。所以，尽管刑事法律适用过程中许多方面都存在着滥用自由裁量权的现象，尽管公民的合法权益经常受到自由裁量权滥用的侵袭，但公民对此提出异议的却不多见。究其根源，无外乎人们的法制观念淡薄。因此，加强法制宣传教育，提高全民的法制意识，让公民学会用法律武器来维护自己的合法权益，提高公民的自我保护意识和能力，无疑是监督、抑制自由裁量权滥用的另一有效途径。
来源：中国刑事法杂志
刑法中国（2003-10-9 21:00:39）
http://www.elawcn.net/shownews.asp?newsid=1069
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