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直到历史的车轮进入资本主义时代，商品经济的迅速发展，要求法律为其提供自由、平等、公平的竞争环境，而诸权合一的状态不仅满足不了这种要求，而且是这种要求不能实现的最大障碍。因为，“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争论权，则一切便都完了。”（注：（法）孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第156页。）例如，在意大利，“……一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主专制的存在。”（注：（法）孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第157页。）所以，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”（注：（法）孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。）要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。最可靠的政府形式是那种立法、行政、司法三权得以分立的政府，即使上述三权相互独立、分别委托给不同的人或团体行使。由此开始，司法逐渐从立法、行政中分离出来，取得了独立的地位，而在今天，司法独立已经成为现代西方社会的一项“宪法性规范”，被视为“法治的真谛”。（注：例如，梅利曼就曾率直地承认：“我们不喜欢诸如‘司法至上’之类的戏剧性语言，但是，当需要这样的口号时，我们也承认它是对普通法系的一种正确描绘，特别是对美国。”参见（美）约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第37页。事实也的确如此。美国宪法谨慎地设计了立法、行政、司法三大权力机构之间相互依赖与制约的关系，三支机构中的法院受到的权力制衡是最少的。参见张千帆著：《自由的魂魄所在——美国宪法与政府体制》，中国社会科学出版社2000年版，第14页。）
而对于刑事司法来说，司法独立尤其具有不容低估的重要意义。首先，法治的实现，诚然有赖于一个国家或者说是一个社会，是否有尽可能完备而公正的法律体系。但是，徒法不足以自行，离开了法官裁判活动的法律，永远只能是一纸空文。因而无论多么有学术价值的公正、合理的法典，离开了品质优良的法官的实施，是不可能对社会产生多大效应的。并且，“……经验告诉我们，没有一个立法者能预见行将发生的一切”，（注：转引自顾培东著：《社会冲突与诉讼机制——诉讼程序的法哲学研究》，四川人民出版社1991年版，第76页。）法律不可避免地“存在着一种纯粹任意性因素”，（注：顾培东著：《社会冲突与诉讼机制——诉讼程序的法哲学研究》，四川人民出版社1991年版，第76页。）而对这种缺陷的弥补就有赖于法官根据符合法律最高价值的理性范畴——正义来处置诉讼活动中所面临的各种千差万别的问题。刑事司法的对象是活生生的，有血有肉的、有着不同个性和人格特征的犯罪人，而刑事立法具有的对事不对人的抽象性和普遍性，决定了在将抽象的法条运用于具体的犯罪案件时，需要法官最大限度地发挥其主观能动性，充分考虑犯罪人的不同情况，考虑各种社会因素和经济因素，考虑社会政策的各种影响。所以，司法不是立法的盲从和附庸，司法独立的价值首先就在于，它可以在一定程度上弥补立法自身无法克服的缺陷。其次，司法独立是权力制约的根本，权力的制约则是民主与法治得以实现的保证。司法的独立并不仅仅意味着“留给法官思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官”，司法的独立是防止暴政的根本，是民主与自由的基石。没有司法的独立，立法权和行政权以及那些旨在增强行政权威的强制性力量的滥用就不能得到有效的规制和防范。因此有人说：“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范权力的时候。”（注：（美）诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。）
（二）司法独立的基础：法官的自由裁量
1. 司法独立与法官自由裁量
尽管司法独立在现代法治社会中的价值已经得到了人们一致的首肯，但对于司法独立究竟是指法官独立，还是指法院独立，却是众说纷纭。从我国历来的立法规定来看，司法独立在我国应当是法院独立之意。例如，早在1939年《陕甘宁边区高等法院组织条例》第3条就规定：“边区高等法院独立行使其司法职权。”1941年陕甘宁边区高等法院对各县司法工作的指示中，也指出“各县裁判员的审判是独立的。”1954年宪法第78条规定：“人民法院进行独立审判，只服从法律”。1982年宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”而在外国，司法独立的真正内涵是指法官独立，而非法院独立。例如，1946年《日本国宪法》第76条第1款规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束。”1947年的《意大利共和国宪法》第101条也明确规定：“法官只服从法律。”至于英美国家，法官独立则从来就是司法独立的同义语。
我认为，司法独立之所以在不同的国家有上述不同的内涵，一方面是囿于各国法律文化传统方面的差异，另一方面，是考虑问题的出发点不同所致。实际上，司法独立可以从广义和狭义两个角度来理解。广义的司法独立应当既指法院独立，更强调法官独立，甚至也包括检察官独立、律师独立；既要独立于政治，也要独立于当事人。只有这样，司法才能做到客观、公正、中立，才能致力于实现正义，而这正是谋求司法独立的旨趣所在。（注：参见杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第134页。）而狭义的司法独立，则是仅指法官独立。
所以，无论是从广义的角度，还是站在狭义的立场，有一点至少是肯定的，即司法独立在任何时候、任何情况下都应当包括法官独立。可以毫不夸张地说，法官不独立的司法，就不是现代司法。对此，我国台湾学者林纪东先生有十分精到的阐述：“在行政机关，长官有指挥监督属官之权，属官有服从长官命令之责，其相互间之关系，如身使臂，若臂使指，以增加行政之效能。在司法机关，则以审判独立为圭臬，法官依据法律，独立审判，不受任何干涉。如何认定事实？如何适用法律？外界固不能加以干涉，其长官亦不能指使。诚以听讼折狱，应力求公平，始能保障民权，悦服民心，旧日专制时代，统治者及有权势者，干涉审判之情形，时常发生，故各国宪法，恒明定法官依据法律，独立审判，以纠正昔日之病象，发扬法治之精神。”（注：林纪东著：《比较宪法》，第485页，转引自杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第126页。）
那么，如何确保法官的独立呢？或者申言之，法官独立的力量源泉是什么呢？法治社会成功的经验表明，法官独立的力量来自法官裁判的公正给法官带来的声望和权威，而保证法官裁判公正的基础就在于自由裁量权的正当行使。法律的终极原因是增进社会福利，但社会是变动的，随着社会生活的变化，“没有哪个信条不受震动，没有哪个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有哪个继受的传统没有瓦解的威胁。”（注：Arnold,Essays in Criticism, second series, P.1.）这样，昨天还是实现正义的最坚强力量的法律，在今天也许就变成了正义的对立物。所以，我们必须赋予法官自由裁量的权力，让法官在推进共同之善的目的的指导下，实现社会正义的要求。
2. 刑事自由裁量权的界定
随着对普通法不能根据案件具体情况具体适用法律，从而牺牲法律适用的个别正义性的缺陷进行补救的衡平法的出现，自由裁量权引起了学者们的广泛关注。可是，什么是自由裁量权，学者们却是仁者见仁，智者见智，迄今为止尚没有一个统一的结论。例如，美国法学教授梅里曼认为：审判上的自由裁量权，它是普通法系法官传统固有的权力，是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。”（注：转引自夏成福：“刑事裁量”，载陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第460页。）而《牛津法律大辞典》则将自由裁量权界定为：自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。（注：参见（英）戴维·M·沃克编：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第261页。）
尽管上述两种权威解释对于自由裁量权的界定不尽一致，但有四点是共同的：第一，自由裁量权的行使，不是严格以现行法律的规定为准，而是根据案件的具体情况由法官自由决定；第二，法官自由决定的依据是正义、公正、正确、公平和合理，而不是随心所欲；第三，法官自由裁量权只在法律没有规定时，或者法律虽然有规定，但规定不够明确、具体时行使；第四，法官自由裁量权的根据来自于法律的授权。可以说，上述四点正是自由裁量权的基本特征所在。因而我认为，所谓自由裁量权，就是指在法律没有规定或者法律的规定不够明确、具体或存在缺陷时，由法官根据法律的授权，在法律规定的有限范围内，本着公正、合理地适用法律的精神，对具体案件进行处理的权力。
明确了法官自由裁量权的含义，法官刑事自由裁量权的内涵也就不难界定了。但这里，有一个问题必须首先明确：刑事自由裁量权的行使，究竟限于刑事法律的哪一个阶段？对此，我国刑法学界尽管探讨不多，但都倾向于将其限定为量刑阶段。例如，有学者认为，自由裁量权，是指法官在审判刑事案件时，在坚持罪刑法定、有法必依原则的前提下，对具体案件的犯罪分子有权在法律规定的范围内视情节选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法。其基本特点主要有以下四点：(1)这种权利只能由法官行使，而不能由其他人或其他机关行使，法官们行使这种权利是代表国家的意志；(2)自由裁量权只能适用于犯罪分子，而不能是没有犯罪而只有一般违法行为的人；(3)行使裁量权的自由必须受法律规定的限制，这种限制主要表现为应严格遵守分则条文规定的法定刑，不能任意超出法定刑幅度选择更重或更轻的刑罚，同时，法官还应遵守总则关于量刑情节的各项规定；(4)只要在法律允许的范围内，法官可根据犯罪行为及犯罪人的种种情况，任意选择宣告刑的刑种和刑度，无论如何选择，都应视为“合法”行为。（注：参见杨敦先等编：《刑法发展与司法完善》，中国人民公安大学出版社1989年版，第251～252页。）再如，有学者对刑事自由裁量权这样定义：刑事自由裁量行为主要指刑法授权审判员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力。（注：参见赵炳寿主编：《刑法若干理论理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第32页。）
但实际上，刑事法律的适用范围十分宽泛，不仅包括刑事案件的侦查、起诉，还包括刑事案件的审判和刑事判决或者裁定的执行，而其中，刑事案件的审判既包括定罪，也包括量刑两个有机联系不可分割的阶段。因此，上述观点将刑事自由裁量权局限于量刑活动过程之中，与刑事法律适用的客观实际情况不相符合，是不全面的。故我认为，刑事自由裁量权的行使范围，应当是包括定罪在内的刑事法律适用的各个阶段。因此，对刑事自由裁量权就可以作如下表述：在刑事法律没有规定或者刑事法律的规定不够明确、具体因而存在着缺陷时，由法官根据法律的授权，在刑事法律规定的有限范围内，本着公正、合理地适用刑事法律的精神，对具体刑事案件进行处理的权力。
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