刑事司法正义论（2）

第二种观点主张，司法正义是指司法裁判公正，就是“实际上的公平，也就是使司法结果符合客观实际，达到真正正确的目的。”（注：刘作翔、雷贵章：“试论司法公平的实现”，裁《政法论坛》1995年第1期。）这可说是我国法学界的一种主流观点，究其根源，与我国“重实体轻程序”的传统不无关系。在我国古代，司法片面强调和追求所谓的实质公正。韦伯在分析古代中国家长制法律时指出：“中国的法官——典型的家长制法官——以彻底家长制的方式来判案，也就是说，只要是在神圣传统所允许的活动范围内，他绝对不会根据形式的律令和‘一视同仁’来进行审判。情况恰恰相反，他会根据被审者的实际身份以及实际的情况，或者根据实际结果的公正与适当来判决。”（注：（德）马克斯·韦伯著：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年版，第174页。）这种将司法正义与裁判正义简单地加以等同的现象，不仅在我国今天的司法实践中十分常见，即使我国的刑事立法也不能幸免。例如，我国于1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”再如，刑事诉讼法第204条关于刑事审判监督程序规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”从中不难看出，不管是对事实的认定还是证据的采信有误，或者法律的适用错误，只要有可能影响刑事判决结果公正的，就必须予以纠正；但判决结果公正，审判程序违法的情形如何处理，是裁定驳回上诉、申诉，还是依照法定程序重新审判，刑事诉讼法语焉不详。

这种司法正义观实际上就是罗尔斯所说的“不完善的程序正义”。不完善的程序正义是基于这样一种理论假设，即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。也就是说，无论程序要件如何完备也不能完全避免不正义。不过，在这类情况下，“不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”（注：（美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。）因此，不完善的程序正义的基本标志似乎是：虽然有一种判断正确结果的独立标准，却没有可以保证达到它的万无一失的程序。但这并不是说这里没有程序，而是说程序不完善，而且难以完善。（注：季卫东先生提出，借助于程序正义的正当化作用，追加一种所谓“半纯粹的程序正义”，如陪审制度、当事人主义的参与保障措施等，可以弥补不完善的程序正义的缺陷。详见季卫东：“程序比较论”，载《比较法研究》1993年第1期。）

至此，我们可以用非常简洁的语言概括出上述两种观点分歧的焦点所在：第一种观点实际上是“程序证明结果正确”的宣言，只要程序正义，无论出现什么样的结果，司法都是正义的；而第二种观点则正好与之相反，它所强调的是“结果证明程序正确”，只要结果是正义的，就说明程序正义，司法当然也就是正义的，而如果结果不正义，就说明程序出了差错，司法也就是不正义的。应当说，这两种观点都从某一个侧面抓住了司法正义的实质，但又都不够全面。第一种观点强调了程序之于司法正义的重要性，强调“程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的唯一依据，也应当被认为是其重要根据之一。”（注：《马克思恩格斯全集》（第1卷），第178页。）公正的程序活动是公正的裁判结果得以产生的基石，很难想象偏离公正轨道的刑事程序活动能够最终为我们提供一个公开的裁判结果。但是，公正的程序活动并不能够必须达致一个公正的判决结果，“如果因为一种特殊结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的，这个口子就未免开得太大了，它将允许人们说几乎所有的利益分配都是正义或公平的，因为它可能是作为公平赌博所达到的一个结果。”（注：（美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年，第82页。）而判决结果不公正的刑事司法决不能称之为现代刑事司法，普通民众衡量刑事司法活动是否公正的标准并非程序本身，而是程序活动的终点——判决结果的是否公正。这正如卢埃林所指出的：“人们对判决的指导和形成有一种根深蒂固的需要、义务和责任，即争取一个合乎正义的结果。”（注：转引自公丕祥、刘敏：“论司法公正的价值蕴含及制度保障”，载《法商研究》1999年第5期。）所以，透过正义的刑事程序活动达致正义的刑事判决结果，才是刑事司法正义的精义所在，也是刑事司法现代化努力追求的境界。其中，刑事程序正义是刑事判决结果正义的前提和基础，刑事判决结果正义则是刑事程序正义的归宿和目标，两者相辅相成，共同构成完整的刑事司法正义，即罗尔斯所说的“完善的程序正义”。（注：为了说明完善的程序正义，罗尔斯还以等分切割蛋糕为例：假定一些人要分一个蛋糕，要想人人得到大小均等的一份，其明显的程序就是让一人来划分蛋糕并最后领取属于自己的那一份。为了确保自己得到尽可能最大的一份，他就必须平等地划分蛋糕。在这个例子中，完善的程序正义表现出两个基本特征。其一是事先存在着一个对什么是公平的分配的独立标准，其二是要设计出一种能保证达到预期结果的程序。罗尔斯认为，在具有重大实践利益关系的情形中，完善的程序正义如果不是不可能，也是很罕见的。详见（美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第80～81页。）缺少其中任何一个方面，刑事司法的现代化都只能是片面的、不彻底的。

（二）形式正义与实质正义的统一：刑事司法正义的本质考辨

法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要这种相互冲突有要求协调起来。一般安全中的社会利益促使人们为人类行为的绝对秩序寻求某种确定的基础，从而使某种坚实而稳定的社会秩序得以保障。但是，社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断作出新的调整。这样，法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化，不断对法律进行检查和修改。如果我们探寻原理，那么我们既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。因此，法律思想家所致力于解决的首要问题，就是如何将法律固定化的思想（不允许留有个人任意的空间）与变化、发展和制定新法的思想相协调，如何将法律理论与立法理论相统一，以及如何将司法制度与司法人员执法的事实相统一。更为具体地讲，有关对稳定性的需要与变化的需要之间的妥协问题，就某个方面来看，变成了规则与自由裁量权之间的调整问题，变成了根据确定的规则或至多根据从狭窄固定的前提作出的呆板推论执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间的调整。无论如何，几乎所有争论不休的法律问题都是这个问题的不同方面。（注：参见（美）罗·庞德著：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第1页。）

刑事立法显然能够满足社会正义对法律的稳定性要求，但在适应社会生活变化的灵活性方面，刑事立法却表现出了其刻板僵化、带有封闭性的先天不足。英国学者彼得·斯坦、约翰·香德分析了通过法律实现公平的局限性，这种局限性表现在：(1)人们都希望法律规则具有确定性。人们应当能够预料，做或不做某件事将会产生什么样的法律后果。这一点要求法律做到明白易懂。对法律的解释应当始终一致，而且，法律不能朝令夕改。法律规则使用的语言绝不能留有漏洞，使得它可能在某些案件中无法适用于某个人。所谓“法重，祸重”的格言，其含义就在于此。(2)法律规则——正因为它们是法律规则，所以必须具有概括性的特点。每一个案件总会有不同的方面，但是，法律不可把每一个具体案件都与其他相似的案件区别开，并进行分别规定。法律只能根据带典型意义的、经常发生的情况，将案件进行分类。法律规则中人的分类、由法律规定其后果的行为的分类，所用的方法，都是从普遍情况中分离出具体的特定因素。这些因素都被称为基本事实。法律只关心基本事实，其他的一切都因与法律规则的适用无关而被置之不理。(3)这种局限性与法律程序有关。法律所采取的举证方式，目的在于使某些种类的事实比其他事实更容易引起法庭的注意。它更重视人的外部表现，而不是其动机和心理活动。确实，在谋杀、盗窃等犯罪中，动机和意愿属于基本因素。法律方法很难适应于确定某个人内心想的究竟是什么。(4)法律诉讼的性质要求必须有一方胜诉、另一方败诉，义务是否已被履行，契约是否被违反，财产是有还是无，被告是否犯了被指控的犯罪行为，都必须有一个明确的答案。这种“非此即彼”性，是民事、刑事诉讼的共有特征。有时它还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布。（注：参见（英）彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第111～114页。）换言之，刑事立法与社会正义之间还有一段空白地带，还存在着一定的反差。而司法由于具有个案处理的特点，也就自然地成为刑事立法的后天补足手段，满足着社会生活对法律变化的需要，并使人们对正义的渴望成为活生生的现实。因之，在西方人的眼中，不是立法保证了社会正义的实现，相反，“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。”（注：转引自（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第6页。）司法正义的实体价值由此也就清晰地展现在我们面前，不容我们否认。而从正当法律程序在西方法律中上的变迁，我们再一次强烈地感受到，正是司法正义与实质正义的紧密联系，使得正当法律程序条款在作为一个程序原则的同时，成为了法治体制及其基本价值的核心。

那么，是否就此可以将司法正义归入实质正义这一类呢？人们耳熟能详的马克思的下面一段话给了我们明确的回答：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神。因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”（注：《马克思恩格斯全集》（第1卷），第178页。）作为司法正义重要组成部分的程序正义显然是以形式正义的面目而非实质正义的化身来到人世间的。这也正是我们将规定程序的法律称之为形式法(droit formel, formelles Recht)的缘由所在，尽管这一称谓在今天看来具有一定的误导性。传统的法律解释学一向是把司法活动看作是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的技术性手段和方法的。所以，传统意义上的司法正义实际上是一种形式正义，后来才由于立法的稳定性与社会生活所要求的变动性之间关系的日益紧张而向着实质正义的方向转变，并最终实现了实质正义与程序正义的有机统一，而这，就是现代刑事司法正义的特质所在，也是社会正义得以实现的最核心的环节。

那么，这是否意味着，只要刑事司法活动公正，即使没有公正的刑事立法，社会正义就一定能够实现呢？对此，马克思早就精辟地指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定。……”（注：《马克思恩格斯全集》（第1卷），第178页。）所以，作为社会正义最后的屏障，司法正义是社会正义的核心，但它不是也永远不可能是社会正义的全部，社会正义从来都是立法正义与司法正义的统一体。我们在强调司法正义重要性的同时，切不可忽略这一点。

二、刑事司法正义的基石——司法独立

尽管司法有着与法律一样悠久的历史，但司法独立却是近代资产阶级启蒙运动的产物，因而司法独立也就成为司法现代化的一个重要标志，而司法独立的一个重要表现就是法官自由裁量权的行使。为此，在下面的研究中，我先从宏观的层面上探讨司法独立的价值意蕴，然后对自由裁量在司法独立中的意义及其行使的限制进行系统的研究，以期为中国刑事司法的真正独立寻求一个现实可行的方案。

（一）司法独立的价值蕴含

尽管亚里士多德早就提出了国家职能“三要素”说，罗马时代的波利比奥斯也倡导过“混合政府论”，但在“诸权合一”的前资本主义时代，司法从来就没有获得过独立的地位。法制理念在东方各国如中国、印度等体现得尤为明显。如在中国，皇权统揽司法，皇帝是最高的司法官。在古代巴比伦，“王国的司法权与行政权是密切结合的，王国中国王拥有最高审判权。”（注：王德志、徐进著：《西方司法制度》，山东大学出版社1995年版，第1页。）在印度，“国家形成初期……由国王掌握最高审判权，国家的最高法院也就是国王本人的法院。”（注：王德志、徐进著：《西方司法制度》，山东大学出版社1995年版，第2页。）在古代伊斯兰世界，政教合一乃统治的通例，“从倭马亚王朝起，伊斯兰国家的君主们皆以封建王权和教权相结合来行使统治，设置了听诉法庭、治安法庭、检查官法庭等世俗性司法部门，而仍以实施伊斯兰教法的教法法庭为基本司法机关”，（注：吴云贵著：《真主的法度：伊斯兰教法》，中国社会科学出版社1994年版，第67页。）这便是著名的“卡迪法庭”。在古代雅典，虽出现了在组织上具有相对独立性的法院系统，但一方面，其法院组织相当复杂，甚至十分凌乱，因此，很难形成统一的司法权；另一方面，其司法充满了形式化色彩，因此，“他们在司法上的一个贡献，民众陪审法庭，采取了最易流于任性的形式，而与任何法律科学根本地不相容”；（注：T·H·Wigmore," A Panorama of the World's Legal Systems"，第1卷，转引自梁治平著：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第162页。）再一方面，雅典的这种司法机构对其同时代的其他城邦几乎未产生影响，并且对后世的影响也不大。罗马在上古时期乃至共和国的前期，都具有明显的诸权合一特征，因此，不存在独立的司法组织；共和国后期，设立了相对独立的法院系统，但好景不长，“到了罗马帝国时期，皇帝独揽司法大权，他亲自裁决或者委派亲信官吏审理案件，从而完全剥夺了民众大会在司法方面的职权，刑事法院的审判权也逐渐取消。”（注：王德志、徐进著：《西方司法制度》，山东大学出版社1995年版，第3页。）