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赵秉志/田宏杰
法律是一种规范，毋宁说它是一种实践理性。如果说立法是这一实践理性的最初环节，那么，司法就是这一实践理性的最后保障。（注：我国学者谢晖认为，立法是一种思维实践活动，司法是一种行动实践活动；前者更多地表现为主观性，后者更多地表现为客观性，但两者的分界只是相对的，尤其当它们具体到立法和司法领域时。我认为，这一见解为我们对立法与司法关系的审视提供了一个新的视角，值得重视。详见谢晖著：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第470页。）中国刑法的现代化当然离不开刑事立法的现代化，因为它需要一套规范刑事法治活动的科学的游戏规则，但这套规则的设立是否合理，能否得到遵循，还必须经由刑事司法活动的检验和完善。因此，可以说没有刑事司法就没有刑事法治，缺乏刑事司法保障的刑法现代化充其量只能是水中月，镜中花。所以，研究中国刑法的现代化，就不能不研究中国刑事司法的现代化。而刑事司法现代化的最基本内涵就是正义。本文拟从两个层面来探讨正义与刑事司法的价值关系，并以此来观照我们中国刑事司法现代化过程中的诸多问题。
一、让刑事司法守护现代刑法的灵魂——正义
通过司法实现正义乃是现代社会正义理论体系中的一个基本命题。从理论上讲，通过法律实现正义有三种基本形式。首先是通过立法的方式来实现，但立法正义在现代社会所表现出的代价昂贵、不平等和不确定性的特点，加之偏见、政治需要乃至腐化对它的影响，使得人们不敢把实现正义的重任完全托付给立法。其次是通过行政人员或行政机关实现正义。但行政正义所表现出的为了行政机关的方便，趋向于专断行事，逾越司法权的界限，将政策同公平混淆等倾向，致使现代国家纷纷设立司法对行政的审查制度，以尽可能地减少行政的偏私和不公。最后是通过司法实现正义。它是通过把这个责任委托给经挑选的、有知识、有经验、公正无私并永久专门从事裁判争议问题的人来实现的。这种方式的优点是法官根据经验、所受的训练和习惯，尽力公正地发现和适用一般规则，他们的裁判是公开的，而且可以对此裁判上诉、进行公开评论和专门监督与批评。总的看来，司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实现正义的其他任何形式。也许正是在这个意义上，正义才作为司法活动最根本的价值目标，成为人们对司法的终极企盼和要求。（注：参见杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第52～53页。）从这个意义来说，将司法称之为正义的守护神，是一点也不过分的。那么，刑事司法正义的内涵如何，其与刑事立法正义又是一种什么样的关系？刑事司法正义得以实现的关键又在何处？下面分别对这些问题进行研析。
（一）程序正义还是结果正义：刑事司法正义的意义解读（注：需要指出的是，程序一词的使用，在学界十分混乱。有人认为，任何程序都可以理解为一个个过程——收集信息的过程和作出决定的过程，过程由一个个步骤组成，若干小程序可以组成一个大程序。参见张令杰：“程序法的几个基本问题”，载《法学研究》1994年第5期。但现今有越来越多的学者对此提出了质疑，认为不能把程序与过程等量齐观，但持这一看法的学者中，具体主张又各有异。有学者提出，简单地把程序还原为决定过程是不正确的，或者至少是不准确的。因为程序还包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机，并且保留着客观评价决定过程的可能性。参见杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第117页。另有学者则从“程序”(Procedure)与“过程”(Process)在英语世界中的不同指涉，来说明程序与过程之间的区别与联系：“现代英语词汇中，程序与过程有两个含义相近的词，一个是Procedure，一个是Process。前者专指程序，后者主要是指过程。从含义上理解，Procedure主要是指一种人为设定的比较正规或规范的工作顺序和步骤，行为必须按此进行，如法律程序、政治程序。而Process则主要指有关联的一系列行为或变化，尤其指无意识的或不自觉的行为或变化过程。同时，英文中的第二种含义是指一系列审慎采取的步骤、手续，这与Procedure含义相近；第三种含义则专指诉讼程序。Process的三种含义在不同的场合存在不同的选择应用。通常Procedure译作程序，指事先人为设定而必须遵照执行的行为步骤，强调其规范性、强制性，其程序带有主观特征；而Process则主要是指事物发展有关联的行为过程，强调行为之间的关联性与连续性，其行为具有一种自然进行的客观特征。……程序是对工作或行为设定的有步骤的过程，如法律程序事实上就是一种法定的过程。它可以直接表达为Law Procedure，也可以表达为Procedure of Law。而单纯过程则是客观描述工作行为进行和发展的一种自然现象，未经设定的过程，其容量是无限的，有各种事务与因素参与其间。但过程一经设定，其范围和容量就受到限制。所以程序只是正常过程中已经设定的一种行为过程与步骤。”参见周敏博士论文：《宪政程序论》，第1页。可见，在杨一平那里，“程序”除了有过程的要素外，还有结果的含义；而在周敏这里，程序与过程的区别就在于，程序是一种人为的主观设计之物；而过程是一种自然的行动步骤。在我看来，两种观点都有一定的合理性，但我更赞成杨一文的看法，因为正是将结果排除在程序的要素之外，才使得我国轻视程序的传统得以延续，而结果视为程序的应有之义无疑有助于对这一传统的“纠偏”。但这样一来，就使得“程序”与我在本章中论述的“司法”同义。为了行文的方便，我不得不采取了一种固守我国法学界关于“程序”的传统观点的立场，将“程序”限定为“过程”，以示其与既含过程又含结果的“司法”之间的区别，尽管我个人认为，将程序视为过程的传统看法是有失片面的。）
英文中的"justice"，既可译作司法，也可译作“正义”，由此可见司法与正义之间的密切联系。“正义”内涵的丰富性，从形式正义与实质正义、社会正义(social justice)、实质正义(naturejustice)、道德正义(moral justice)的对立，以及诸如所谓相互交往的正义、分配的正义、矫正正义、报应正义、程序正义、结果正义等称谓即可见一斑。那么，司法正义又是一种什么样的正义？它是指程序正义还是指裁判结果正义，抑或其他？对此，存在着以下针锋相对的两种观点：
第一种观点认为，司法正义就是程序正义，只要程序正当，结果必然正义。这以英美国家为典型。1354年英王爱德华三世签署的第28号法令的第3章中规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”这就是“正当法律程序”的渊源。英国法律的这一传统，被独立后的美国继承沿袭下来。美国1791年12月15日批准的宪法前10条修正案（即权利法案）中的第5条规定：“……不依正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”由此确立了著名的正当法律程序。受英美法系正当程序的影响，日本民事诉讼法学界的“第三波理论”以“程序保障”论为起点，认为不应该把案件的审理过程作为只是为了达到判决的必经的准备阶段，而应该把这一过程本身作为诉讼应有的目的来把握。只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉，由此对重视判决的作法表示了怀疑。（注：参见（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第52页。）
可见，这种程序正义即司法正义的观点实际上就是罗尔斯在其名著《正义论》中所谓的“纯粹的程序正义”。在罗尔斯的《正义论》中，程序正义有三个基本的表现形式，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在纯粹的程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而只有一种正确的或公平的程序，只要这种程序被人们恰当地遵守，无论出现什么样的结果都会是正确的或公平的。为了说明这种程序的实质，罗尔斯特意举赌博为例。首先假设公平的赌博是那种没有得利期望的赌博，赌博是自愿进行的，人们可以自由进入，没有人欺骗等。这样，就确定了一种公平的程序。现在，对参加赌博者拥有的全部现金的任何一种分配，都可能从一系列公平的赌博中产生。在此意义上，所有这些特殊分配都是同样公平的。“纯粹程序正义的一个明确特征是：决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。”（注：（美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第82页。）
因此，为了在分配份额上采用纯粹程序正义的概念，就有必要实际地建立和公平地管理一个正义的制度体系。只有在一种正义的社会基本结构的背景下，我们才能说存在必要的正义程序。在那里直觉的观念为人们所熟知。假定法律和政府在有效地保证着市场的竞争，保证着资源的充分利用，并且通过税收以及无论何种其他形式保证着财产和财富（尤其是在生产资料私有制条件下的财产和财富）的普遍分配。再假定那种全民的教育保证着机会的公平平等，并且别的平等自由也有保证。那么，最后的收入分配和期望类型将倾向满足差别原则。在这种我们认为是现代国家建立的社会正义的制度结构中，地位较好者的利益改善着地位最差者的条件。即使情况不这样，也可以通过确定适当水平的社会最低值使之被调整成这样。罗尔斯指出，虽然这些制度在目前现实存在，确实被各种严重的不正义破坏得百孔千疮，但是这些安排能被改造为正义的。
在罗尔斯看来，要保证合作体系作为一种纯粹的程序正义就必须坚持公平机会原则，否则分配正义就无从谈起。地位应该对所有人开放而不允许有任何限制。因为它表达了这样的信念：“如果某些地位不按照一种对所有人都公平的基础开放，那些被排除在外的人们觉得自己受到了不公正待遇的感觉就是对的，即使他们从那些被允许占据这些职位的人的较大努力中获利。他们的抱怨有道理不仅是因为他们得不到职位的某些外在奖赏例如财富和特权，而且是因为他们被禁止体验因热情机敏地履行某些社会义务而产生的自我实现感。他们被剥夺了人类的一种基本善。”（注：（美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第80页。）
所以，纯粹程序正义的巨大实践优点就在于：“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位。”（注：（美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第83页。）毕竟我们要判断的是社会基本结构的安排，而且是从一种普遍的观点来判断的。为此，就必须把许多信息和日常生活中的复杂情况作为与社会正义无关的事情弃而不论。这样，在纯粹程序正义中，产品分配一开始就不是对一定量的可用于已知个人的特定欲望和需求的利益的分配，而是要按照公开的规范体系来进行的。分配的正确性取决于产生分配的合作体系的正义性和对介入其中的人自信地根据既定期望所做的事情来判断一种分配。罗尔斯接着指出，把分配正义(distributive justice)的主要问题解释为一个配给正义的问题是不对的。因为配给的正义观(conception of all ocative justice)自然适应于一定量的物品要在我们已知其欲望和需求的特定个人中分配的场合。要配给的物品并不是这些人生产的，这些人之间也不存在任何既定的合作关系。由于对这些要分配的东西没有任何优先的要求，根据欲望和需求，甚至根据最大限度地增加满足的净余额来分享它们也就是很自然的。正义在这里就变成了一种效率问题，除非平等被认为更可取。概括地说，配给的观念导向古典的功利主义观点，而功利主义并不把社会基本结构解释为一种纯粹程序正义的体系。因为一个功利主义者至少在原则上有一个判断所有分配的独立标准，即它们是否能产生满足的最大余额。在这种理论中，制度对于达到这一目的来说是不完善的安排。这样，在既定的欲望和偏爱及其恰当的自然延续的条件下，政治家的目的就是建立那些将最好地接近一个已经指定目标的社会体系。由于这些安排受制于日常生活中不可避免的各种限制和阻碍，社会基本结构就只能是一种不完善的程序正义。
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