2、举证若是权利,那么权利是相对于义务而言的,应有对应的义务人,而享有举证权利的人没有对应的义务人。
反驳理由:笔者认为有与之对应的义务人,他们是法院、对方当事人及其他人。法院负有保障当事人行使举证权的义务,不得取消和限制当事人的举证权,对方当事人和其他相关主体也负有此义务,此就如同所有权的义务人也不特定,是除所有权人以外的一切人,可见举证权利人是有对应的义务人的。从上可知,举证应当是当事人普遍享有的一项权利。
(二)在法律特别规定举证是义务时,它就是被规定主体的义务,但就其它主体而言仍旧是一项权利。
前文的第(一)项是谈的一个普遍规定,举证首先是各方的权利,其次在法律有明确规定时才是义务,这是对举证性质的特殊规定。如《民法通则》第一百二十三条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的不承担民事责任。”举证证明损害是受害人的故意造成的才可免除民事责任,反之,不能举证证明是受害人的故意造成的就应承担民事责任,举证证明受害人的故意是高度危险从业人的义务,不能履行此义务就要承担相应的民事责任。举证在此就成为了义务。犹如文前所提到的受教育一样,一般情况下,家长和小孩在受教育方面都是自愿的,若外部干涉其受教育,他们就会把受教育作为权利予以主张,而在某些情况,它又成了义务,当家长有条件让小孩受教育,但居于读书无用或重男轻女等思想,阻碍小孩受教育时,国家就会把此作为义务强制其接受。可见某一行为是根据不同情况或不同需要由法律去设定它的性质的。当法律所要维护的利益需要时,就可将举证设定为义务,并可设明举证义务的承受人是谁和义务的范围及程度,也就是指的举证义务的分配。
综上所述举证责任性质可归纳表述为:举证责任是一法律责任,是当事人未能履行举证义务而引发的法律上的不利后果。
三、对举证责任分配和举证责任倒置的澄清
本文主要是谈举证责任的性质,但若对举证责任的性质赋予了新的内容,对举证责任的分配必定要重新去认识,因为二者紧密相关,所以就分配这一关键问题,笔者在结合对举证责任性质认识的基础上谈一下自己的观点。
(一)分配的应当是义务而非责任
谈到分配,主流学说以举证责任分配为提法,而笔者认为应以举证义务分配为提法。因为从文前可知,举证责任源于举证义务,法律并不直接确定责任,而是先规定义务,由义务引发责任。如《合同法》第四章“合同的履行”中第六十条第一款规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,这是对当事人依约履行义务的规定,之后第七章“违约责任”中第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”,不按合同履行义务就将承担违约责任,此就为义务规定在先,责任规定在后。又如《合同法》第六十八条第一款规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”此款将举证义务负于行使不安抗辩权的一方当事人,紧接着该条第二款规定:“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。 ”,此第二款对不履行第一款举证义务所引发的责任予以了规定,规定由行使不安抗辩权的当事人承担责任。可见法律是先规定义务,后规定违反义务的责任,所以在举证中分配的实际是义务,只要分配了义务也就明确了责任。另从无义务就无责任的角度去思考,若径直分配了责任,而不分配义务,那么责任就成了无源之水,无本之木,没有前因哪来后果,分配的应当是义务。
(二)举证责任(义务)不存在倒置
倒置问题实质也是一个分配问题,所以据前(一)点论述,此处应是讨论举证义务倒置的问题。笔者认为举证义务不存在倒置。倒置是相对于正置而言,即先有了正置才有倒置。就举证义务而言,先就需要法律设定了举证义务的正置,如举证义务先规定在原告方,而后又倒置到被告方,由被告方承担举证义务,或从被告方倒置到原告方,但这种倒来倒去的情况实际是不存在的。因为第一,法律从未规定过一个相对应的正置与倒置义务,而是直接规定举证义务由谁承担,如许多人公认的倒置条款:《民法通则》第一百二十三条至一百二十七条,都是明确规定由谁来承担什么举证义务,而非先有个正置规定,而后又反方向作一个规定;第二,从本文第二点第(二)项第1点的辩析结论可知,举证义务只可能在被告一方,原告一方没有承担举证义务的可能,因而举证义务的倒置也失去了可能,它不能在原、被告双方间倒来倒去,而只能存在于被告一方。
来源:法律图书馆(谢 侃:重庆市渝中区人民法院)
http://www.law-lib.com/lw/
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