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作者：周斌
明代学者王明德曾将“以”、“准”、“皆”、“各”、“其”、“及”、“即”、“若”等八字称为“律母”，并认为它们与法典、规范之间构成“正律为体，八字为用”的体一用关系;而之所以法律与这八字之间具有这种体一用关系，主要是因为“盖引律者，摘取以、准、皆、各四字，固无事乎取用于其、及、即、若，而摘取其、及、即、若四字时，则舍以、准、皆、各，别无所为引断以奏爱书矣”。〔1〕相对应地，现代法律文本中亦大量使用了诸如“应当”、“可以”、“必须”、“得”以及“不得”等联结法律规范三要素(即条件预设、指引要求和处置措施)的虚词①。可以说，“应当”、“可以”等词就是当代法律中的“律母”。
王明德虽在他的著作中对“以”、“准”等八字进行了较为详尽的分析，但遗憾的是，在法制文明已经如此发达的今天，学界对于法律文本中的“律母”却没有予以足够的重视:这一方面当然说明了我们目前法学研究的不全面;并且，另一方面还直接导致了立法实践中对有关语词的混用。有学者指出，在立法表述中，“必须保证用语的统一规范。立法者不仅要保证在同一个规范性文件中使用统一的名词术语，而且在不同的规范性文件之间也要保持协调一致” 〔2〕。在下文中，笔者将针对我国法律文本中出现的虚词使用不当的问题，以“应当”一词为例，提出一些立法建议。
一、关于“应当”与“可以”的问题
一般说来，在法律文本中，“可以”与“应当”是具有明显区别的，其中最核心的两点是:第一，“可以”用来表示授权，而“应当”用来设定义务;第二，“可以”往往意味着“可以不”或“可以其他”，而“应当”则意味着唯一的指引。应该说，如上两者明显的区别不应导致立法中的混用。然而，遗憾的是，在我国现有立法之中，在运用“可以”一词时却好像没有严格地将其限定在如上语义中。让我们先看看如下几个法律条文:
“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿”(我国《民法通则》第109);
“全国人民代表大会会议每年举行一次，由全国人民代表大会常务委员会召集。如果全国人民代表大会常务委员会认为必要，或者有五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，可以临时召集全国人民代表大会会议”(我国《宪法》第61条第1款);
“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”(我国《刑法》第67条);
“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”(我国《合同法》第124条);在如上民法条文中，仅从字面来看，则当然的结论是“受益人也可以不给予适当的补偿”;但是，从法意来看，特别是根据民法的公平原则，我们似乎又可以得出结论说，“受益人应当给予适当的补偿”，或至少我们可以说这里不是对受益人的某种授权，而是给其创设了一种义务— 即接受法院(或其他相关主体)关于“给予适当的补偿”之要求的义务。
相对应地，在如上宪法条文中，按照典型的对“可以”一词之理解，则此时全国人大常委会也“可以不”临时召集全国人民代表大会，但很显然，这种理解与立法原意是不相符合的— 该条规定显然是授予“五分之一以上的全国人民代表大会代表”一项提议权，换言之，全国人大常委会在这种权利面前当属一个义务主体，即一旦“五分之一以上的全国人民代表大会代表”提议，则全国人大常委会就“应当召开临时会议”②。
而在如上刑法条文中，考虑到关于“自首”立法的意旨是为了鼓励犯罪嫌疑人自首，因此，第一处“可以”似乎应该为“应当”才更符合这一宗旨，而且也才能更好地避免法官裁量权过大的问题(而第二处“可以”则是符合立法原意的)，从而更好地体现刑法中的“罪刑法定”原则。
在如上合同法条文中，我们则可以较清楚地否定“并可以不参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”这种理解— 这就是说，这里实际要表达的是，当没有法律可循时，“应当”适用合同法分则或其他法律最相类似的规定。
类似如上这种“可以”表“应当”的法律条文—仅以本文所重点考察的四部法律为限— 还有我国《宪法》第60条第2款、第81条第2款;我国《民法通则》第18,19,131,132,133条;我国《刑法》第10,19,37(第一处“可以”),48,68,72,81,383,449条和第18条第2款、第22条第2款、第23条第2款、第29条第2款、第164条第3款、第390条第3款、第392条第2 款。
另外，还有如下几个法律条文中的“可以”也值得我们注意:
“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任”(我国《合同法》第111条);
“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”(我国《合同法》第206条);
“社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量”(我国《宪法》序言第十段)
在如上两条合同法条文中，其立法原意当指“当事人可以选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任，但应当遵循合理的限度”和“贷款人可以随时催告借款人返还，但应当给予合理的准备期限”③。也就是说，如上两处“可以”亦同时包含了“可以”与“应当”的意思，这当然也容易引起混乱。
而在如上宪法规定中，此处的“可以”由于并不是用来设定法律规范的指引要求而是用来引导一个限定“力量”的形容词(类似于条件预设)，因此，与一般法律条文中的“可以”系用来设定指引要求有所不同(可以肯定的是，此处“可以”并不包含有“可以不”的意思(无论从语义还是法意都讲不通)。另一方面，此处的“可以”似乎可以换成“应当”:因为所谓“团结一切可以团结的力量”实际上指的是“团结尽可能多的力量”，而“团结一切应该团结的力量”似乎表达的也是这个意思。
笔者认为，如上“可以”与“应当”不分的情形，势必造成我国现有法律之逻辑性、统一性(包括“可以”自身在法律文本中用法及语义的统一性和法律文本中表述命令性指引要求用语的统一性)以及效力的降低，因此，应当予以修改。那么，具体那些情形需要修改呢?我们可以以如下标准作为衡量尺度，即凡是法律条文中的“可以”不当然包含“可以不”时，就应当替换成“应当”。
二、关于“必须”与“应当”的问题
在我们现有的法律文本中，除了用“应当”来表述一个法律规范的确定性、命令性(与禁止性相对应)指引要求外，还有另外一种典型的情形，即用“必须”来作为类似法律条文的联结词。典型的如:
“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策(我国《民法通则》第6条);
“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”(我国《宪法》第10条第5款);
“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”(我国《合同法》第272条第2款);
“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”(我国《刑法》第48条);
……
笔者通过对《宪法》、《刑法》《民法通则》、《合同法》四部法律的统计，发现“必须”在其中出现的频度为:《宪法》19处、《刑法》5处、《民法通则》1处、《合同法》1处。这就是说，“必须”一词在我国现有法律文政法论丛2006年本中还是一个使用频率比较高的词。那么，这种高频率地使用是否必要?或者说，是否合理呢?据有关辞书的介绍，在现代汉语中，“必须”只有两个意思，其一是“表示情理_L的必要”，或“一定要”;其二是“表示加强语气”。[3 0]按照这两个用法，我们可以分别将上述条文(以第一个为例)的意思解释为如下两种:其一，“民事活动一定要遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。所谓“一定要”本来是意味着没有别的情形，“要”的内容是唯一的选择;但很显然，在这里出现的“法律没有规定的，应当遵守国家政策”已经意味着此处的“一定要”并不是没有别的可能情形。另外，考虑到“必须”所引导的本就是一个指引要求而不是一个事实描述，因此，此处所谓的“必须”解释或直接替换为“应当”可能更为合适;其二，我们还可以用“必须”的第二个用法来解释上述条文，“民事活动要遵守法律，并且，不遵守不行!(或:记住，只能遵守法律!)，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。应当说，这种用法在日常生活中是可以的，有时也确实能起到特别的强调作用，但是，用在法律文本中时，我们似乎很难看出它与用“应当”表述时会有什么不同——倒是它可能带来的如下一个弊端值得我们注意和反思，即它很容易在普通民众那里产生如下观念:既然比“应当做某事”更强语气的“必须做某事”也不过是要求我们做某事，并且相关的法律后果也并无不同，那么，是不是说当法律表述为“应当做某事”时还有“可商量”的余地?回答当然是否定的。这就是说，法律文本中出现“必须”与“应当”并存的现象，可能反而会影响有关法律规范的效力。因此，从这一角度讲，我们似乎仍应以“应当”来取代“必须”④。
如上的分析表明，在同一个法律体系之中同时出现“必须”和“应当”设定法律规范的情形，不仅没有必要，而且可能反而会损害法律规范的效力，因此，笔者的相关建议是，取消法律文本中“必须”一词的运用，而全部改为“应当”⑤。如上述条文我们就可以分别改为：
“民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”；
“一切使用土地的组织和个人应当合理地利用土地”；
……
须报请最高人民检察院核准”中的“必须”和“须”，如果同时换成“应当”似乎从行文角度讲略显重复。但严格说来，我们亦可以通过换成如下表述方式来避免“必须”或“须”在法律文本中的出现，“法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。有特定情形的，应当报请最高人民检察院核准”。
另外，在我国《合同法》第258条中还出现了一个“必需”(这再一次显现了我国立法表述中相关用词的混乱)，即“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计…”，本文认为，这个“必需”亦应换成“应当”— 出于行文的考虑，这条法律条文可以修改为:“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供应有的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计…”。
三、关于“应当”的否定式问题
当然，在某些特定的情形中，基于纯粹行文的因素，也可考虑对“必须”予以一定的保留，典型的如我国《刑法》第87条第4款“法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，在我们现有的法律文本中，还存在一些“应当不”或“不应”的情形。那么，应当如何看待法律文本中“应当”的否定式呢?据笔者的检索，“应当不”或“不应”具体包括两种用法:
其一是用来设定法律规范指引要求的。这在笔者所重点考察的四部法律之中，只有如下一条，即：
“承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款;提高服务标准的，不应当加收票款，’(我国《合同法》第300条)；
这里的“不应当”是什么意思呢?特别是与已有的、最典型地用来设定“禁止性”指引要求的“不得”有无区别?很显然，按照前文“应当”与“不得”关系之分析的结论(“应当”用来设定命令性指引要求，而“不得”用来设定禁止性义务要求)，我们可以得出如下结论，即“应当”的反面就是“不得”，换言之，“不应当加收票款”指的就是“不得加收票款”。考虑到法律文本中关于禁止性(“不得”)规定之用语亦应当遵循用语之统一性的要求，因此，就合同法的这一条文而言，本文的建议是，将其中的“不应当”修改为“不得”。推而广之，法律文本中一切用来设定指引要求的“应当”之否定式，都不应存在，而应相应地替换成“不得”。
其二是用来设定法律规范条件预设的。这在笔者所重点考察的四部法律之中，总共有如下三条，即：
“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任”(我国《民法通则》第128条第2款)；
“因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任”(我国《民法通则》第129条第2款);
“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”(我国《刑法》第21条第2款);
很显然，如上法条中的“不应”之意思是指“不是理所当然的”或如法律条文中所言的“超过必要限度的”。考虑到我们现有法律文本中并没有其他的词语可以用来恰切地表达这个意思，并且，“不应”用在此处也不会引起什么歧义，因此，笔者认为，“应当”一词的否定式在各个法律文本中是可以保留一席之地的。⑥
四、应当加大“应当”一词在法律文本中的使用
另外，由于“应当”一词(特别是当其用来设定法律规范的“条件预设”时)往往具有较大的弹性，因而可能容易导致用法者的擅断、甚至专断问题——举例说来，我国(民法通则》第35条第2款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”中的“应当”，就可能被有关用法者所利用— 因为很显然，这里的“应当承担数额”到底是多大是个很容易“被操作”的规定。
针对某些法律用语弹性较大的问题，有学者曾明确指出，“从社会学的角度看，把愈来愈多的模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不确定的规定引人到法律制度之中，无异于对法律的否弃和对某种形式的专制统治的肯定”[4]。如果按照这种思路，则很显然，我们只能尽可能地减少“应当”这一具有较大弹性之术语在法律文本中的运用。然而，首先，我们目前还找不到另外更好的替代方案来取代如上法律规定中的“应当”——这就是说，从客观上讲我们没有可能减少、进而杜绝“应当”一词的使用;并且更重要的是，基于如下考虑，在本文看来，类似“应当”这样的弹性术语，在现代法律文本中，不但不应减少反而应当加大其使用频度：
(一)这些弹性术语可以较好地克服文本法律的“时滞性(time lag)”问题。所谓法律文本的时滞性，指的是静态的文本法律相对于变动不羁的现实生活而言总是呈现出一种滞后性。虽然，时滞性这一概念是当代美国学者博登海默提出的[5]，但应当说，文本法律的时滞性是与成文法相伴生的、并且是永远相伴生的问题。为什么这样说呢?从根本上讲这取决于立法者注定不是“神”而只能是人— 他不可能预见到社会生活所有将来的情形;并且，他也不可能总是适时、准确而频繁地修改法律。因此，他所制定出来的法律总是在某种程度上会与生活脱节。也正是从这个角度讲，我们的文本法律总是会存在一定的时滞性，不过程度大小不同罢了。那么，如何最大限度地减小文本法律的时滞性?本文以为，对某些弹性术语的运用是其中一个比较有效的方法，因为所谓弹性就已经意味着它可以在更大的程度上适应现实生活。
(二)虽然，从一定意义上讲，如上这种对弹性术语所可能带来的专制之担心是有一定道理的，但在法制文明已经发展到今天、相关机制已经比较完善的前提下，再考虑到其他一些因素的作用，我们可以说，这种担心似乎有点多余。具体原因如下:
1. 弹性术语虽然具有一定的弹性，但可以肯定的是，只要我们已经将之形成了文字，那么这种弹性就总是有一个界限— 至少是大体确定的界限。举例说来，如上例子中“应当承担数额”，无论我们怎样解释(当然以人类的基本理性为限，否则没有对本问题讨论的可能)，也不可能将其他合伙人的个人债务纳人其中;又如我国《民法通则》第63条第2款“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”中的“应当”之范围，我们也总是可以确定一个大体的范围??诸如此类，不一而足。申言之，弹性术语“应当”所必定具有的文义射程的大致确定性构成了对法官专制的“第一道防线”。
2. 法官的职业道德及职业压力会迫使法官尽可能地依法做出良善判决。一方面，作为一种特殊的职业，法官具有各种各样的职业道德，从一定意义上讲，这些职业道德的存在使得法官不可能完全自由而放任地依据自己的意志做出判决;另一方面，法官在审判过程中行使自由裁量权时，还会受到来自以下两方面压力的限制:(1)来自当事人及社会舆论的压力;(2)来自法律职业共同体之内的舆论压力。其实，关于法官的自由裁量权必定会受其主观意志外因素的影响这一点，即使是最强调法官断案之“主观任意性”的现实主义法学者亦不否认，如其中的代表人物阿诺德就曾在某一次讲座中这样回答一位听众的提问，“在课上，我们可以坐而论道，剖析法官的行为，然而一旦你黑袍加身，坐在高高的法庭之上，被人尊称为
‘阁下’，你就不得不相信，你须根据某种客观标准判决”[6]。
如果说，上述道德因素及舆论因素尚不足以对法官自由裁量权产生有效限制，因而仍有可能使法官走向专制的话，那么，各国法制实践中存在的一些体制性因素应当可以极大程度地防止法官专制。这些因素包括两个方面:(1)上级法院对判决结果的审查;(2)其他国家机关的监督与制约。
另外，也许同样关键的一点是，其实那些所谓具体、明确、全面的法律文本(即所谓的不含或少含“应当”等弹性术语的法律文本)又何尝避免过法官的能动性以及因之带来的法官擅断问题?解释学的研究已然表明，从文本到实践的过程必然是参杂用法者主观能动性、乃至擅断的过程— 这意味着，如果不考虑其他制约因素的作用，而仅指望法律的具体性来限制法官专断实在是一种莫大的奢望。因此，从这个意义上讲，断言弹性术语会导致法官擅断因而不可取的观点，可能也是很难成立的。总之，本文认为，与术语的文义射程一道，法律精神、法律原则、法律方法、职业良知、社会舆论及其他因素会对法官形成一个范围大致确定的意义之网，而法官的自由裁量权——只要他保有起码的人性— 当几无可能成为这个意义之网的漏网之鱼。
如果如上的论证是能够成立的，则随之而来的另一个结论就是:应当在法律文本中出现更多地具有设定“条件预设”功能的“应当”，以进一步加大法律的“弹性”，从而更好地协调法典的稳定性与社会生活的变动性之间的关系。而这即本文所提出的关于“应当”一词的最后一个立法建议。
注释：
① 通过检索，笔者发现，在我国《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《合同法》四部常用“大法”(所谓“大”者，即舜关注度较大)中，对“应当”、“可以”、“必须”、“是”、“不得”五个虚词的使用总次数分别是502,307,24,210,88.
② 需说明的是，此处“可以”实际上同时具有两种角色，即“应当+可以”:所谓“应当”，是指针对“五分之一以上的全国人民代表大会代表提议”而言;所谓“可以”，则针对“如果全国人民代表大会常务委员会认为必要”而言。因此，这条法律条文的修改建议是:“全国人民代表大会会议每年举行一次，由全国人民代表大会常务委员会召集。如果全国人民代表大会常务委员会认为必要，可以临时召集全国人民代表大会会议;如果有五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，则应当临时召集全国人民代表大会会议。”
③ 我们可以比较一下这两个条文与(合同法》第262条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。在第262条中，由于没有“合理”作为限制，因此，此处的“可以”就不含有任何“应当”的成分。
④ 另外，我国法律文本中还出现了“须”表示确定性、命令性指引要求的情形(在本文所重点考察的四部法典中共出现了四处，即《宪法》第101条和《刑法》第69,72,87条)。笔者认为，此种情形中的“须”与“必须”之法意并无不同，因而，我们可以将其视同“必须”;也因此，下文的立法建议同样可以适用于“须”。
⑤ 另一种可供选择的方案是，考虑到法律规范在设定义务时有可能针对公权力主体、亦有可能针对私权利主体，因此，为了突出强调公权行为的法定性，亦可以针对公权主体用“必须”来设定确定性、命令性的指引要求;而针对私权主体则用“应当”来承担相关角色。这种方案的不足之处是必须修改大量的用“应当”为公权主体设定义务的条文;可取之处是没有从根本上否定立法中对“必须”一词的运用，因而在实践中可能更容易为立法者所接受。
⑥ 当然，如果要追求法律用语的绝对统一而完全不考虑行文的需要，则如上“不应”似乎亦可换成“不得”— 如上法律条文中的“不应有的损害”，如果完全抛弃行文角度的考虑，则应当说，其规范意旨与“不得有的损害”是相同的。
参考文献：
[1] 【明】王明德.读律佩麟[M].北京:法律出版社,2001.2一3.
[2」周旺生主编.立法学[M].北京:法律出版社，2000.635.
[3] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典〔M〕.北京:商务印书馆，1978.59.
[4][5] 【美】博登海默.法理学:法律哲学与法律方法【M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社，1999.232- 233,403.
[6] [美]伯尔曼.法律与宗教【M】.梁治平译.三联书店，1991.45
来源：《政法论丛》2006年第1期
作者简介：周斌(1978一)男，江西宜丰人，山东大学法学院博士生，研究方向为法理学。
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