汉语立法语篇的言语行为分析（2）

张新红

4. 法律言语行为的功能和类别

如同从事法律翻译一样，对法律言语行为的分类和分析一定要把法律因素考虑进去。尽管Searle比较成功地修正了Austin的分类， Searle和Austin的分类都无法直接运用到法律言语行为的分析中。Habermas（1981：428-429，转引自Sarcevic，1997：135）指出，这两位学者的分类都没有考虑到法律言语行为的规范调节功能。Habermas特别批判了Searle对指令性言语行为的划分，认为他没能够分清有法律效力的调节性言语行为和一般的不具有法律效力的命令性、使役性行为。两者的施为意图虽然都是指使听话人做事，但是前者具有法律效力。并不是每个人都具有实施法律言语行为的权力，而这恰恰是实施言语行为的必要条件之一。此外，Searle对指令性言语行为和宣告性言语行为的区分也有问题。任命、宣战、退位、解聘通告等宣告类言语行为其实具有和允许、命令、禁止等指令性言语行为一样的调节性质，都能产生法律效果。Austin和Searle关于承诺类言语行为的分析在法律语篇（如合同、条约）中也行不通。在一般法律言语行为的实施中，如果说话人（如合同或条约双方）不付诸行动，也没什么大问题，顶多说他道德败坏、不守信用。但是在法律语篇中，如果说话人不把自己的允诺付诸实践，他就可能要吃官司。这两种允诺性质不同，需要区分开。

针对这些缺陷，Habermas（1981）提出了自己的言语行为分类：调节类（regulatives）、表达类（expressives）和述事类（constatives）等三类言语行为。他的分类考虑到法律言语行为和一般言语行为之间的区别，把所有法律言语行为都划归“调节性法律言语行为”范畴。也就是说，法律言语行为就是调节性言语行为。调节性法律语篇的主要作用就是通过制定法律法规来制约人们的社会行为，告诉大家什么事可以做、什么事禁止做，以达到一定的法律目的。

综上所述，我们可以认定，只有那些具有法律效力、能带来法律效果的言语行为才是法律言语行为，其主要功能是实现法律的规范调节作用，以便确立公民的权利与义务。法律言语行为主要包括颁布、废止、修正、命令、要求、授权、允许、禁止、承诺、判决（汉语法律言语行为）和enact、command、repeal、entitle、amend等（英语法律言语行为）。从Searle的言语行为理论的角度来讲，这些动词及其所标示的言语行为绝大多数是指令性的（包括命令、授权、允许、禁止），也有宣告性的（如颁布、废止、修正、判决）和承诺类（它们主要用于条约与合同之中，如承诺）。这些言语行为在法律语篇中的重要性主要在于它们不仅是说出来或写下来的话语，更主要是因为它们一经说出其实就已经实施了这些法律行为。从法律功能上来区分，我们可以根据法律功能把这些法律言语行为进一步区分为赋予权利的法律言语行为（如授权、允许）和规定义务的法律言语行为（如命令、禁止）。此外，本文依据施为用意标示语的有无及其强弱把法律言语行为分成三大类：显性、规约性和隐性。这也就是说，法律言语行为也存在显性施事与隐性施事的问题。显性法律言语行为即有明显的施为动词的语句，它们的施为用意明确，一般不会引起歧义和误解。例如下面两个例句中的斜体部分（禁止、bequeath）即施事动词，标示了该法律言语行为的性质：

(7) 禁止重婚、禁止家庭成员间的虐待和遗弃（《婚姻法》第3条）

(8) I hereby bequeath all my properties to my wife.

英语和汉语法律条文里使用最多的标示法律言语行为的语言手段是情态动词这种规约性IFID，如“shall”、“may”、“be to”、“can”、“should”、“ought to”、“have to”、“必须”、“得”、“可以”、“应当”、“不得”等。请看下面的例子：

(9) The President, Vice President, and all civil officers of the United States, shall be removed from office ? (Article II, Section 4 of the U.S. Constitution)
(10) In estimating, for the purposes of the foregoing provisions of this section, the amount of any expenses incurred by any party of the contract, the court may without prejudice to the generality of the said provisions, include such sum as ? (Law Reform (Frustrated Contracts) Act, 1943)

(11) 外资企业必须在中国境内设置会计账簿，进行独立核算，按照规定报送会计报表，并接受财政税务机关的监督。（《中华人民共和国外资企业法》第14条）

(12) 立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。（《中华人民共和国立法法》第6条）

(13) 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。（《中华人民共和国担保法》第2条）

其中的shall（例9）在英语法律语篇中已经成为规约化的表示责任和义务的语言手段，而may（例10）则是表示权利（允许）的规约化语言手段。“必须”、和“应当”则是汉语法律语篇中表示责任和义务的规约化语言手段1，而“可以”（例13）则是表示权利（允许）的规约化语言手段。

英汉法律语篇中还大量使用隐性的、无标示语的法律施为行为，即没有明显的能够标示其性质的施为动词或规约手段，因此它们的言语行为性质和含义有时是摸棱两可的。不过这也无需太过于担心，因为它们都是整部法律语篇的构成成分，其功能是发号施令（Trosborg，1995：45），规定公民的权利和义务，其性质不外乎命令、禁止、允许等。这种没有标示语的隐性法律言语行为在法律语篇中使用广泛，值得进一步探讨。请看下例：

(14) 全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。（《中华人民共和国立法法》第7条）

这一法律条文里虽然没有任何可以标示其行为性质的标示语，但把它放在整部法律这个语境并联系它的上下文，我们不难发现它是个赋予权力的言语行为，即把制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的权力赋予全国人民代表大会。

需要特别注意的是那些总是出现在法律正文前面的“颁布”行为（也称“颁布套语”）。它的出现标示了该行为具有“宣告”、“公布”性质，这是构成和施行一部法律的条件之一。这个颁布套语其实已经设定了整部法律语篇的宏观功能。该颁布套语构成该语篇的宏观施为用意（宏观功能）的施为部分，而那些法律条文则构成该施为行为的命题内容。从这个意义上讲，“颁布”这种构成性规则也是调节性法律言语行为（Trosborg，1995：32）。

下面我们依据本节提出的法律言语行为的类别（显性、规约性和隐性）及其法律功能（赋予权利、规定义务）来考察法律言语行为在汉语立法语篇中的实施使用情况。

5. 汉语立法语篇中的言语行为：调查与分析

本节主要是对汉语法律语篇中显性和规约性法律言语行为的实施和使用进行调查和描写。隐性言语行为的施为用意具有不确定性，并且由于其中没有可以用来标示其施为用意或曰行为意图的标记，很难将之量化，因此无法在这里进行详细描写，只能留待日后另行研究。

5.1. 数据收集

本节分析所使用的语料全部来自1980年以后制定或修正的中华人民共和国的法律，立法者是全国人民代表大会及全国人大常委会。这些法律既有实体法，也有程序法，包括《合同法》、《保险法》、《反不正当竞争法》、《公司法》、《海商法》、《劳动法》、《律师法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》、《行政处罚法》、《诉讼法》、《担保法》、《婚姻法》、《涉外经济合同法》、《外资企业法》和《立法法》2共16部。

我们对这些语料采用了电脑分析与人工分析相结合的方法。为了便于电脑分析，我们先从相关的权威性法律站点下载了这些法律的电子版本，并把它们转换成Microsoft Word格式的文件。要分析其中的法律言语行为，首先必须确定汉语法律语篇中有哪些常用施为动词和规约手段。为此，我们首先选择分析《公司法》中的施为动词和规约手段。根据上节对法律言语行为的分析，我们假设该语篇中的施为动词包括公/颁布、施行、允许、授权、有权、有厖权、享有厖权/权利、命令、不许、禁止、严禁、有厖义务/责任、承担厖责任等，其规约手段包括可以、应当、应、必须、得、不得、不能等。我们通过Microsoft Word软件里面的“查找”命令查找到这些关键词语，并用该软件的涂色功能为这些关键词作上标记。我们把查找的结果按其法律功能分成赋予权利类和规定义务类，它们分属于不同的法律言语行为类别。经过初步分析，我们发现这些关键词中有一些并不具备施为性，因此这类关键词在统计时被排除在外。请看下例“不能”的用法：

(15) 董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。厖。（《公司法》第48条）

“不能”在日常交际中是实施“禁止”言语行为的规约手段之一，但在法律语篇中却没有施为功能，而只表示“没有能力”，上面两例都是这种用法。“不能”在《公司法》中总共出现了8次，都表示“没有能力”，不具备施为功能，因此它们不能计入规约性法律言语行为之中。

还有一些关键词在该语篇中的用法有时是施为性的，有时却不具有施为性。这些不具有施为性的关键词在统计结果中也被排除在外。例如下例中“授权”只是“机构”或“部门”的修饰语的一部分，并不具有让人做事的施为用意：

国有独资公司的公司章程由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照本法制定，或者由董事会制订，报国家授权投资的机构或者国家授权的部门批准。（《公司法》第65条）

根据以上分析，我们以权利和义务为坐标，把《公司法》中显性和规约性法律言语行为的分类及分布的统计结果例表如下（见表1），为进一步考察汉语立法语篇中的法律言语行为提供分析框架

[表1] 《公司法》中的显性和规约性法律言语行为的分类及分布

--------------------------------------------------------------------------------

1. 宣布行为（宏观施为用意）

　　　　 公布（1）、施行（1）、严禁（1）

2. 显性法律言语行为

　　　　 赋予权利

　　　　　　 有权（6）、（享）有厖权（4）

　　　　规定义务

　　　　　　 承担厖责任（22）、有厖责任（1）、有厖义务（1）

3. 规约性法律言语行为

　　　　赋予权利

　　　　　　 可以（61）

　　　　规定义务

　　　　　　 应当（136）、不得（59）、必须（46）、应（11）

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表1可以看出，《公司法》的宏观施为用意是通过“公布”施行的。在显性法律言语行为中，赋予权利的言语行为主要通过“有权”（出现了6次）和（享）有…权）（出现了4次）这两个施为动词标示出来，而规定义务的言语行为主要通过“严禁”、“承担…责任”、“有…责任”、“有…义务”等施为动词标示出来，其频数除“承担…责任”为21次外，其余都是1次；在规约性法律言语行为中，表示赋予权利的陈述主要通过“可以”这个情态动词来标示，其频数为61，表示规定义务的陈述则主要通过“应该”、“不得”、“必须”和“应”这4个情态动词标示，其频数分别是136、59、46和11。从该表很容易看出，就所调查的《公司法》而言，无论是赋予权利还是规定义务，规约性手段的使用频数都比显性施为动词的使用频数高得多。

依据表1确定的法律言语行为的范畴，我们采用相同的方法对其他15部法律进行了调查，分析出各部法律语篇中的显性施为动词和规约性施为动词，详细分析结果见表2。由于“有权”和“享有…权”、“有…权”、“有…权利/权益”的性质相同，都是表达赋予权利的施为动词，其作用都在于标示显性施为行为，所以我们在统计时把它们算作一类。同理，“承担…责任”、“履行…责任”、“有…责任”和“有…义务”都是规定义务和责任的施为动词，起标示显性施为句的作用，也可以划作一类。“禁止”和“严禁”都表示禁止，起规定责任义务的作用，因此也可以划作一类。

在所调查的16部法律中，具有法律效力的显性和规约性言语行为的总数是2204个。就法律言语行为的使用情况而言，总共使用了450个（占总数的20.4%）显性法律言语行为和1754个（占总数的79.6%）规约性法律言语行为，其中规约性言语行为占绝对多数。这说明，法律言语行为的实施主要是靠规约性语言手段完成的，至少就本调查而言是如此。

[表2] 立法语篇中的显性与规约性言语行为的分类、频数与相对频数

===========================================================================
　　　　　行为类别　　　　　　　　　　 频数　　　　　合计　　　　　相对频数　　　合计
===========================================================================

1. 显性法律言语行为　　　　　　　　　　　　　　　 450　　　　　　　　.204
　 赋予权利　　　　　　　　　　　　　　 (251)　　　　　　　　　　　　(.114)
　　有权/（享/具）有厖权/权利/资格　　　 236　　　.107
　　　　　 权力/权益
　　授权　　　　　　　　　　　　　 6　　　　　　　.003
　　允许　　　　　　　　　　　　　 9　　　　　　　.004
　规定义务　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(199)　　　　　　　　　　　　(.090)
　　公布　　　　　　　　　　　　　 28　　　　　　 .013
　　施行　　　　　　　　　　　　　 28　　　　　　 .013
　　废止　　　　　　　　　　　　　 3　　　　　　　.001
　　禁止/严禁　　　　　　　　　　　11　　　　　　 .005
　　有/承担/履行厖责任/义务　　　　　　　　　　　　129　　　　　　.059
-----------------------------------------------------------------------------------
2. 规约性法律言语行为　　　　　　　 1754　　　　　　 .796
赋予权利　　　　　　　　　　(484)　　　　　　　　(.220)
　可以　　　　　　　　　　　484　　　　.220
规定义务　　　　　　　　　 (1270)　　　　　　　　(.576)
　应当　　　　　　　　　　　783　　　　.355
　不得　　　　　　　　　　　268　　　　.122
　必须　　　　　　　　　　　136　　　　.062
　应　　　　　　　　　 78　　　　 .035
　其他　　　　　　　　　　　5　　　　　.002
==========================================================================

下面我们将根据法律言语行为的赋予权利和规定义务的功能，结合实例具体分析各类显性和规约性法律言语行为的实施情况。同上面分析的《公司法》一样，法律语篇的宏观施为用意都是通过“公布”和“施行”这两个具有规范调节功能的宣布性言语行为实现的。在原来已经制定的法律不能适应新形势的情况下，一般会修订或废弃原法律，这种修订和废弃功能主要是通过“修正”和“废止”这两个言语行为来实施的。这四个宣布性法律言语行为都是显性的，但是由于它们并不具有赋予权利或规定义务的功能，因此被排除在下面关于显性法律言语行为的讨论中。

5.2. 显性言语行为

从表2可以清楚地看出，起调节作用的显性法律言语行为总共有450个，在所调查的两类法律言语行为中所占的比例虽然不大（20.4%），但是它们的种类却很丰富，既有能实现赋予权利功能的，又有能实现规定义务功能的。赋予权利这一功能的实现主要依靠“有权、有…权、享/具有…权/权利/权益/权力/资格”等施为动词，而规定义务和责任则主要靠“有…责任/义务、承担/履行…责任/义务”等施为动词来表达。

5.2.1. 赋予权利

在立法语篇中，赋予权利的实施主体一般都是国家或地方政府的立法机构（如人大及其常委）。作为法律交际中的发话人，他们通过特定法律法规赋予交际对象（包括法院、检察机关、法人、公民等）以各种权利和权益。在显性言语行为中，主要是通过“有权/（享/具）有…权/权利/权益”、“授权”和“允许”这三种施为动词来完成权利赋予这一语用功能、达到调节目的的。其中“有权/（享/具）有…权/权利/权益”可以表现为“有权…”、“有…权”、“享有…权/权利/权益”、“具有…权力”或“有…资格”。请看下面的例句：

(17) 股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告。（《公司法》第32条）

(18) 公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。（《公司法》第4条）

(19) 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，…。（《立法法》第9条）

在调查的16部法律语篇中，标示赋予权利的显性法律言语行为总共有251个，其中通过“有权/（享/具）有…权/权利/权益”这一范畴标示出来的有236个，占该类言语行为的94%；通过“授权”标示出来的只有6个，仅占2.39%；而通过“允许”标示出来的也只有9个，仅占3.58%。

5.2.2. 规定义务

规定义务即以某种方式把法律义务强加给社会大众。法律规定的义务一般必须执行，有意忽视这种义务就可能受到法律制裁。因此，这类行为一般都带有强制命令色彩。我们在这里把表示义务和表示禁止的法律言语行为都划分到“规定义务”类，因为“禁止”的实质就是规定不允许做的事情，即交际对象有不做某事的责任和义务，否则就是违法，会受到相关法律的制裁。具体说来，能够实施规定义务功能的施为行为主要通过以下几个施为动词标示出来：有/承担/履行厖责任/义务、禁止/严禁。其中“承担”和“履行”绝大多数时候必须与表示义务、责任的情态动词连用。例如：

(20） 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。（《婚姻法》第3条）

（21） 父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。（《婚姻法》第15条）

（2 (22） 经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。（《经济合同法》第6条）

在调查的16部法律语篇中，标示义务的显性法律言语行为总共有140个，其中通过“有/承担/履行…责任/义务”这一范畴标示出来的有129个，占该类言语行为的92.14%；通过“禁止/严禁”标示出来的只有11个，仅占该类言语行为的7.86%。

5.3. 规约性言语行为

在规约性法律言语行为中，实施赋予权利这一功能主要依靠“可以”这个表示许可意义的情态动词。事实上，“可以”已经成了表达赋予权利的最常见的规约性手段。而实现规定责任义务这一功能的规约性语言标示手段主要有“应当、不得、必须”等情态动词，其中使用最广泛的是“应当”。

5.3.1. 赋予权利

允许或赋予权利的意思是取消命令、要求或禁止，或者列出这些义务的例外情况（Sarcevic，1997：142）。英语把“may”用作规约性的赋予权利的手段，汉语则用“可以”。请看下面的例子：

（ 23） 律师可以设立合作律师事务所，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。（《律师法》第17条）

在所调查的16部法律语篇中，表达赋予权利的规约性法律言语行为总共有484个，全部都是通过“可以”标示出来的。

5.3.2. 规定义务

规定义务就是以某种方式把法律定义的义务强加给社会大众，这种强制性、命令性和不可违抗性的语言表现手段也很明显地反映出这些特点。英语主要靠shall一词来实现这个功能，而汉语的表现手段则比较丰富，有“必须、应当、不得”以及“应”。值得注意的是“应当”这个规约手段。在法律语境中，“应当”的含义与日常汉语交际中的含义很不一样。就汉语立法语篇而言，“应当”的含义已经转变成“必须”，即表示强制、强加，交际对象不再拥有日常交际中的选择余地。这也就是说，汉语立法语篇中的“应当”和英语法律语篇中的shall具有相同的表示命令、要求和强加的作用和语气，其作用就是实施规定义务的功能，并且它在立法语篇中的出现频率非常高。其他几个标示规定义务的情态动词的出现频率则比它低得多。例如：

（24）变更或解除经济合同的通知或协议，应当采取书面形式（包括文书、电报等）。除由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行或由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同的情况以外，协议未达成之前，原经济合同仍然有效厖。《经济合同法》第27条）

（2 (25）律师事务所和律师不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务。（《律师法》第24条）

（26） 设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危 害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政 处罚的依据。（《行政处罚法》第4条）

（27）提出仲裁要求的一方自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书 面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当 事人必须履行。（《劳动法》第82条）

在所调查的16部法律语篇中，标示义务的规约性言语行为总共有1265个，其中使用最广泛的是“应当”，共783个，占该类言语行为的61.90%；“不得”次之，使用了268次，占该类言语行为的21.19%。“应当”的简化形式“应”的使用频率最低（78次），仅占该类言语行为的6.17%。表达规定义务的规约手段还有“得”、“只能”以及“应”的反义词“不应”（其频数都是一次），但是由于它们出现的频率太低，还没有演变成标示规定义务的规约性手段，因此不在我们的考察范围之内。

6. 结语

法律言语行为的主要功能是实现法律的规范调节功能。本文主要考察了法律语篇中的具有规范调节功能的法律言语行为的类别、功能及其在法律语篇中的分布和实施情况。法律言语行为按其中施为动词的有无、施为用意的强弱可以划分成显性、规约性和隐性三大类。各类又可以根据其法律功能（即调节性功能）划分成赋予权利类和规定义务类。在显性言语行为中，赋予权利的功能主要是通过“有权”、“有…权”、“享有…权/权利/权益”、“具有…权利”“有…资格”、“授权”、和“允许”等法律言语行为实施的，规定义务的功能则主要通过“有…责任/义务”、“承担…责任/义务”、“履行…责任/义务”和“禁止”、“严禁”来实现的。在规约性法律言语行为中，赋予权利的功能主要是通过情态动词“可以”这一个规约性法律言语行为实施的，规定义务的功能则主要通过“必须、应当、不得”以及“应”等几个情态动词实现的。我们认为，所谓法律语言的语用原则或语用规范在很大程度上其实就是对这些法律言语行为的正确运用。

由于还没有研究者对汉语法律语篇中的言语行为做过类似的分类和描写，加上本文关于汉语法律言语行为的分类和描写是尝试性、演示性的（illustrative），因此可能没有穷尽其中所有的具有法律效力的言语行为。本文作者欢迎同行专家指出文中不合理之处，以便能够建立起一个更完善的关于汉语法律言语行为的分类标准，并据此识别出汉语法律语篇中所有能够实施法律功能的言语行为，为更有效地运用和理解汉语法律语言而服务。

注 释

1. 情态动词“应该”在汉语法律语篇中没有任何地位。我们下面所考察的十部法律中，没有一部用到“应该”，更不用说把它当作表示义务的规约性语言手段了。

2. 所选法律的全称都有“中华人民共和国”七个字，我们在这里采用了简称的方式，省略了“中华人民共和国”。例如，《保险法》的全称是《中华人民共和国保险法》，余此类推。此外需要交代的是，我们选择这些法律语篇作为语料的方法是随机抽取法，即从上百部新法中随机抽取了16部。

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