中澳法律问题研讨会

下篇：研讨实录篇

中澳法律问题研讨会研究实录 

李院长：昨天晚上中央电视台第一、四套节目和今天的早间新闻都报道了这次活动，今天、明天还将跟踪报道。我把今天的活动简单的安排一下，十点钟我们准时休息。首先，由北京市高级人民法院民事审判第一庭庭长助理单国军作简短发言。在单国军发言之前，我先介绍一下今天的两位译员，第一中级人民法院民事法庭第五庭法官张广良和民事审判庭的法官赵明。

单国军：我很容幸对民事法律程序和调解作简短发言，按照会议的安排，我首先就民事诉讼的简易程序做一个简易的概括，所谓简易程序就是审理案件简便易行的程序。按照我国民事诉讼法，法律程序分为简易程序和普通程序两类。和普通程序一样，简易程序也是一个独立的程序，在两类程序的关系上，普通程序是简易程序的基础，简易程序是普通程序的简化，规定简易程序是为了提高诉讼效率，从而坚固司法的公正与效力。实践中存在着大量的简易民事案件，如果都适用普通程序来审理，比较费力。同时，这种做法也会限制有限司法的有效投入，造成其他案件包括重大疑难复杂案件的审理公正，我国民事审判传统上有一个两便原则，即便于当事人诉讼和法院审判。这个原则体现了对司法公正和法律的坚固，简易程序就是这个原则的体现，我国简易程序有特定的适用范围，法律仅对一审程序规定简易程序，没有对二审规定简易程序。二审程序有径行裁判即对某些案件不做开庭审理就直接裁判，这就可以算作是简易程序。二审当中限制简易程序适用，是为了保证审判工作的公正。从案件来看，法律明确规定的简易程序只适用于事实清楚，争议不大的简易民事案件。诉讼标的额的大小不是一个明确的法律标准，但在实际操作当中有直接法律作用。所以我国的简易程序和国外的小额适用程序并不完全相同。从法院来看只有基层法院和他的派出法庭可以适用简易程序，这和基层法院的级别管辖是一致的，我国简易程序在程序特点上可以归纳为五简一短，所谓五简就是五个方面的简便：一是起诉方式简便，可以口头起诉；二是受理程序简便；三是通知与传唤方式简便，不受普通程序关于开庭前三日通知和传唤的限制；四是审理组织简便，实行独任审判；五是开庭审理程序简便。关于普通程序的诉讼阶段和顺序，从昨天中方的演示当中已经明确的演示出来。简易程序的庭审顺序和阶段不受普通审判程序阶段的限制，可以灵活进行并可以随时进行调解。 所谓一短就是审理期限短，必须在三个月内审结，不像普通程序那样还可以延长审限，近年来，简易程序在我国司法当中得到了充分的利用，由于市场经济的发展和人民群众法律意识的提高，民事案件大量增加。以传统民事案件和房地产案件为例，在一审中审结了43734件案件，至2001年审结了108744件，结案率年年在增涨，由此诉讼效力的要求日益突出，简易程序的效用得到了充分的体现。为了推行简易程序的适用，我国司法进行了改革措施叫做烦简分流，也就是复杂的案件和简单的案件按照不同的方式审理，这种措施由海淀法院推出不久后并在全国得到了运用。此后，简易的格式裁判问题也得到了发展，在便捷民事方面，有些案件当事人在庭审和领取判决书间不超过半个小时，借鉴国外的小额民事诉讼程序还推动了简易程序和假日法庭的结合，在假日为群众解决纠纷。目前，司法和审理上对进一步简化简易程序和进一步扩大简易程序的适用达成了共识。最高人民法院关于民事简易程序的司法解释已经到了最后阶段，将在年底出台。以上是对民事简易程序的介绍。下面按照会议的内容我接着就我国的民事诉讼中的调解进行概括。调解被誉为东方经验，在我国有悠久的历史，这主要是基于我国传统文化当中和为贵的思想。我国传统文化当中注重和谐，追求良好有序的人际关系，由此达到社会稳定。表现在纠纷的解决方式上，就是强调冤家易解不易结，倡导和推行调解方式。总的来讲，调解在我国适用范围广泛，可以大致分为诉讼内的调解和诉讼外的调解，诉讼内的调解也就是法院调解，诉讼外的调解包括仲裁调解，行政调解和民间调解，其中行政调解和民间调解的效力在法律上不是既定的，当事人反悔还可以向法院提起诉讼。各种类型的调解阶段结合，在我国疏导纠纷和解决纠纷发挥了作用。我国民事诉讼法把调解规定为一项合法原则，就是自愿和合法原则。它的内容和特点主要有六个方面：一是除了离婚案件之外，调解原则上不是诉讼的必经阶段；二是调解容于审判可以贯穿于诉讼的整个阶段，庭审前可以进行调解，庭审中可以进行调解，一、二审当中都可以调解；三是原则上所有的案件都可以调解；四是调解应当按照当事人自愿的原则进行，不能违反法律规定，但是当事人一方或双方坚决表示不调解的，从法院来讲也就不再进行调解工作。昨天中方案件的演示当中，最后一个调解阶段当事人双方拒绝调解，也就体现了这一内容；五是调解不成的应当及时判决；六是调解经双方当事人达成协议并产生终身效力，当事人不得上诉。因此，调解在我国民事诉讼当中既是法院的常规方式也是一种结案方式。我国民事诉讼法对调解的程序也作了明确的规定，主要有以下几个方面：在开始上调解可以依当事人的申请开始，也可以由法院经询问当事人双方依法开始。在实践操作当中当事人可以随时申请法院调解，而法院通过主动询问调解，主要是发生在法庭辩论之后和判决之前这个阶段。有些情况下，法院经审查案件之后，感觉案件可以调解的也可以主动询问当事人进行庭前调解，调解和审判一样，原则上分开进行。在审判组织上调解可以由合议庭主持进行，也可以由法官一人主持，调解协议草案原则上由双方当事人提出。当事人双方达成调解协议的原则上要制作调解书，调解书和法院裁判文书有同等的法律效力。当事人如果提出要求或者当事人在域外使用调解书内容的，根据调解书的内容制作判决书。调解协议经双方签收后即发生终审法律效力。民事诉讼中的调解在我国发挥了重要的司法功能和社会管理功能。一方面，调解能够基于当事人双方的意愿和双方的实际情况更好的均衡和协调双方的内容，甚至在有些情况下达到双盈的效力。当然，调解当事人自愿履行法律文书。因此，调解是坚固司法公正和法律效力的一种重要方式。另一方面，调解能够有效的缓解甚至消除当事人双方的纠纷和对抗状态。在市场经济的情况下，还有利于维护双方的交易关系，促进交易。因此，调解得到了社会和当事人的广泛认可，有些案件经过调解结案后，当事人双方都向法院表示他们的敬意。调解结案在我国有较高的比例。以我所在的庭北京市高级人民法院民一庭为例，去年百分之十六的案件最终以调解结案。基层法院和中层法院的比例还会更高。作为借鉴调解还成功的运用于仲裁和涉外仲裁当中。当前，调解的发展和完善是我国司法改革当中的一个重要课题。认识上的共识，是要进一步发挥调解的功能，但在如何完善上有两种不同的看法，一种观点认为调解和审判是追求价值不同，调解在于合议，而审判在于审判公正，因此，主张改变现在的调审模式，即分离，这种分离表现在一是调解机构和审判机构分离。二是调解程序前至于审判程序。另一种观点认为，调解和审判的关系可以调和。调解和审判的模式符合中国的国情，对民事诉讼调解的完善应该在这一框架上进行。立法上和司法上倾向于后一观点。现在审判工作上的立足点是进一步协调和调解诉讼的关系，避免久调不决和强制调解等司法上违反法律公正的现象。以上是我的介绍，谢谢大家。

李院长：单国军先生就诉讼制度和调解制度作了介绍，现在请大家提问。

1：我想问一个调解方面的问题，这个问题就是说，法院能不能强制双方当事人到一个地点调解双方达成调解协议呢？

单：我们国家民事诉讼中的调解强调的是自愿和合法，而且调解和审判是和在一起，所以不存在法官把当事人双方带到一个调解机构强迫调解。

２：关于调解的问题，调解人是不是可以给双方当事人一个建议？

单：在调解意向方面绝对不允许法院强迫，如果当事人一方表示不同意调解，调解就不能进行；第二是调解协议的内容方面，协议草案的提出是由双方当事人提出，也可以由法院根据情况提出建议，调解对法官有很高的要求，要求他对案件了解、有丰富的经验和技巧，而且他要有充分的耐力和责任心。

３：其他哪些调解是不是法院指定的？

单：法院所能管理的调解是诉讼当中的调解，诉讼外的调解比如说行政调解和民间调解是作为当事人自愿选择的一种调解纠纷的方式，仲裁调解产生法律上的终审效力。

４：在调解的时候，主持调解的人是和双方当事人单独谈话还是共同谈话？

单：为了避免单独接触，一般是在双方均在的情况下进行调解。出于案件情况的具体需要，作单方的会谈也是可以的。

李院长：作为法官虽有调解的权力，但并不是所有的社会纠纷都由法官调解。我们国家有一个传统的民间协调机构，许多国家称之为东方民事经验。他们在社会、在民间分担了许多也可以由法官来进行调解的情况。法官只是民间调解的一部分。

５：在昨天的模拟审判当中，庭前法官是否已经了解双方当事人的调解意愿？

单：有些案件比较简单，当事人双方在最初诉讼意愿或者请求非常明确，在这种情况下，双方达成的协议基本上是在原有的基础上。在有些复杂疑难的案件情况下，在诉讼当中没有交代，通过宣传法律使当事人意识到自己的权利，有些情况下，通过不断探寻当事人的争议，从而达成协议。

李院长：调解的前提和基础是损害事实的存在，双方基本上没有明显的争议。昨天的案例，中澳双方的法官就一个案件进行审理，事实表明，就是漂亮的狗咬了漂亮的手都是双方承认的事实，这个承认的事实就构成了调解的基础。如果漂亮的狗不承认咬了漂亮的手恐怕没有调解基础。

６：在澳大利亚调解都是由法院外的人进行调解的，法官不进行调解，同样在澳大利亚的法律体系下，一般有专业的仲裁员进行，法官是不参加仲裁里去的，我想问中国法官是否可以作为仲裁员参加仲裁？
单：在我国，仲裁并不限制法官作为仲裁员，但是在仲裁和诉讼中都有回避制度，在特定情况下，法官或作为仲裁员的身份和案件有厉害关系，自己就主动回避，或者由当事人申请其回避。

７：在我们的法院管辖范围之内，有百分之九十五到百分之九十七的案件都是由非诉的方式解决的，只有百分之三到百分之五由法院判决的，在澳大利亚法律制度下我们可以强制当事人进行调解，也可以强制当事人在法院外进行调解。但是在比较复杂的案件中法官可以参与到调解当中，可以把情况向当事人讲明，但是参与案件的法官就不可以参加审判了。

李院长：我要行使主持人的权利了，关于调解的问题，我个人意见，案件的不同，主审法官的不同，调解方式就不同。调解方式展示了法官的艺术和魅力。

李院长：下面请澳大利亚法官迈克先生发言。

迈克：我是新南威尔士高级法院的法官，新南美色洲高级法院是地方法院的上一级法院，民事案件是由高级法院的法官以及地方法院的法官进行审理的，民事争议在三个法院当中进行审理，进入到我院的案件争议标的额在十万元以上，跟你们的法院系统一样，我们系统是为了保证所有的民事争议能得到妥善的解决。以前案件的事实是由在社区里选出来的陪审团来审理并决定案件的结果。目前，在民事案件当中陪审团的作用已经很小了，主要是在刑事案件当中，因此，就目前而言，在地方法院以及其他的法院是由法官来决定事实和法律的适用。通过今天上午的介绍，我认为我们国家没有和你们国家平行的简易程序，在我们所有的法院里，当事人应该是被要求提交书面的原始文件来起动诉讼程序。如果对方发现，原告的书面材料不能够支持诉讼，可以要求法官结束这个案件。在作出决定之前，双方都应该说明纠纷产生的原因，有机会在法官面前说话，我们现在适用的关于诉讼的制度和费用方面源自于英国的法律传统。这种情况是指，在诉讼过程当中，当事人不知道证据是什么，而且经常变动。到了诉讼当天，当事人不一定知道对方会提出什么证据。以这种方式进行的诉讼会造成诉讼的延期，因为对方要发现另外一方当事人提交的证据比较难，这样会造成审理的不公平。因此，现在有一种趋势，就是当涉及到比较大的数额的金钱以及案件比较复杂的情况下，是要求当事人向法庭提交书面意见。在我们负责的这样一起案件当中涉及到数额大的纠纷，是有澳大利亚国内国外的公司。我常常碰到这样的案件，这种纠纷是由澳大利亚与大陆贸易的发展，在我们负责的这类经济案件当中也涉及到大陆公司。有很多案件涉及到美国、日本、新加坡以及其他欧洲国家。在这起案件当中，我要求当事人在进行开庭审理之前提交书面的证据材料。通常的情况是这样的，一方当事人在看到另一方当事人提交给法庭证据的时候提交相应的证据。在这种纠纷当中，通常涉及到相当多数量的书面的材料。当然了，现在涉及很多用计算机记录的材料。我们有一种很好的体制来促使当事人互相交换证据，这种证据包括书面的材料以及电子的材料。这是很普遍的。涉及到数额比较大的案件，律师也要事先准备，准备这些材料要花费很多时间，我们准备这些材料的时间及花费是很重的。我不知道你们的制度里是否还同样面临这样的问题，我非常希望能听到中国的同行能给我足够的建议，以此使我的庭审程序更加顺利。在提交完材料之后，我们通常有一个决定案件要点的程序，这个程序帮助我们明白在诉讼当中要解决什么问题。我们主要是在从证据当中发现主要的问题。

下面我要介绍一些方面，是在我们制度中正在进行变革的一些方面。我的法院审理到的案件不仅案件涉及到争议额比较大，而且涉及到比较复杂的技术问题。这就要求法官有这样的素质使他不仅能够掌握法律问题而且具有专业方面知识，例如工程、医药方面也要有一定的了解，在澳大利亚很多法庭有这样的人员，有一些这样的专家来帮助法官来处理这样的专业问题，但是据我所知，这一程序和方法并不是普遍应用的，在我的法院做法是，我把这个案件涉及到的技术问题交给一个特定的专家，来举行一个庭审，然后再把这个庭审报告给我。之后，双方当事人有这样一个机会到我这来陈述是否接受这一报告。大多数报告中的意见、看法和结论可以体现在判决中，很重要的一点就是说这些法院第三方的人员除了在专业领域有特长外还要了解庭审程序。就好象是中国的法律制度一样。在专业领域中，专业人员的意见是占了很大一部分作用的。当然了，对于如下这个问题也有一定的讨论和不同意见，这个案件审理最重要是在证实事实还是要解决争议。在澳大利亚有些当事人不是很情愿的参加到由第三人主持的庭审的制度。但是，至今这个庭审制度已运行了一段时间。大众对庭审制度有了了解和认识，这个庭审程序所涉及到的范围可以包括到庭审结束以后从当事人到其他一些事情，但是最终由法官决定。

迈克：在我们的庭审当中引起人们关注的问题是专家证人出庭作证。在昨天的庭审演示当中，我注意到有一个专家证人在法庭上发表证言，我不清楚这是不是基于法院的安排还是其他的原因。在我们的制度当中非常依靠当事人传招他们自己的专家证人。但是，这样会有一个引起关注的问题，就是这种情况下专家证人的证言已经失去了客观性，以满足当事人的需要。这种情况在涉及到商业纠纷的案件及在法庭诉讼中经常出现。这种靠当专家证人来谋生的人的做法是不受欢迎的。这种专家经常出庭，当一个出庭专家。为了自己的利益不会得罪大公司，虽然大公司不会给他施加压力，但他已经给自己一个约束，这样就失去了其讲话的客观性。在我们的制度里可能会由于要求双方当事人完全提交证据造成弊端。在我两年前成为法官之前，我已经从事律师职业二十五年了，我知道这种要求当事人召唤法庭指定的证人有利于我们在审理案件当中公正。下面我讲一下调解问题，在澳大利亚不同的法院有不同的调解方式。我们正在寻找一种更好的机制。在我们的制度当中在没有了解涉及争议的主要事实过程，我们通常不是选择调解而是进入到诉讼程序。有这样一个问题，我相信你们可能也听说过，这件事出现在英国。在英国的某些地区有这样一个要求，当事人在向法庭提起诉讼之前，他们必须证明他们已经经过了一些诉讼调解程序。这样做的一个结果就是说，有些争议就可以不提交到法院进行审理。但是，如果你要求所有的诉讼请求都必须经过这样的程序，必定会导致诉讼程序和诉讼结构上的改变。在澳大利亚一般而言，法官和法庭可以要求当事人进行调解。困扰我的一个问题就是说法官应该在什么时间提出这样一个要求。对于一些争议比较大的案件，当事人不愿意接受调解，而直接进入庭审，并作了一定的准备。虽然这一个调解持续可以给双方当事人一个机会来进行和解并且可以了解到其它一些细节，当然很多争议不需要这样一个解决的方法。有些争议是不需要提交到法院，是通过调解来解决的，比如说是生意合作关系或者是亲朋好友。一些进入到庭审程序的案件可能更多涉及到的是法律争议的问题。就我个人观点，法官的职责之一就是熟悉并且掌握何时是对双方进行调解的时机。当然，如果说这个调解的程序设计到个人的问题，那么这个调解就涉及到时间以及案件花费的多少。另外，何时提出和解的要求也要求法官具有相应的经验和智慧。有一些争议是不能经过调解达成协议的。我剩下的演讲的时间不多了，我要讲一些庭审程序的问题。在我们的法律制度和体系中一个相当重要的问题是关于证据法的问题，据我所知，你们国家现在也在制定证据法。我们国家的证据法重要的原则是如果证据与案件相关，那么就是可采的。有这样一些证据与案件的争议是相关的，但是由于是不可靠的，所以还是要排除。也有这样一些规则他们是保证庭审效力，由法官决定是否采纳这些证据。在我们的庭审过程中证据的提交既可以是口头的，像昨天的模拟庭审一样，也可以提交证人签名的书面证明。在庭审过程中一方的当事人或者律师可能会对对方的证据提出意见，最后由法官作出决定。这个庭审是由陪审员参加，律师是说服陪审团来达到庭审的目的。昨天模拟庭审中，澳大利亚方面，原告的律师表达方式和处理案件的方式更适合有陪审团参加的庭审而不是我这样的庭审。在我的法院中，在庭审过程中，一般法官会限制律师选择和活动范围。而且，由此来决定某一证据是否对案件有决定作用。近来法官在庭审中的作用更加积极。另外一个变革就是出现书面询问状的这样一个制度。除非审理的案件非常简单，否则法官要求律师提交一个书面的文件。我一般会在庭审开始以前要求律师提交一份书面的陈述，方便我对案件有一个大致的了解。在庭审结束的时候，我也会要求律师提交一个书面的陈述来作为对整个案件的一个结论。这样做的好处有以下几点，方便法官了解案件涉及到的重要问题。还有一点是比较有利的，同时也表明律师在书面陈述中他们的当事人到底要说明什么。我还要强调的一点就是说，这一做法不是普遍适用的，也考虑到时间和资源。我们的司法制度正在进行比较快速的变革，比较适用书面的变革和陈述。通过这种方法希望可以解决更多的争议。我还有其他的很多东西还要讲，鉴于时间的限制，请大家提问。

张弓：有的案件可以书面审理，不用开庭审理，我希望能够知道什么样的案件可以书面审理，不用会见双方当事人？

迈克：没有说过可以不开庭审理。

张弓：是否所有的案件都不能只看当事人提交的材料审理？

迈克：关于书面材料运用问题，还是要经过开庭审理的，只不过在开庭审理过程中更多运用到书面的材料，而不是说只看书面材料而不经过庭审，经常是双方当事人提供书面材料后，经过一个很短的口头辩论，我本人就喜欢接受书面的，有问题再给律师机会说话。

问：比如说庭前的证据交换跟我们国家是相通的，我们现在也正在尝试。刚才说的标的额大和专业性强的案件，法院有这样的专业人员帮助，这种专业性的人员是法院临时聘请的还是法院内部的人员。

迈克：专家证人是由当事人出钱聘请，在昆市兰洲专家证人是由法院指定的，我认为是普遍的趋势。

问：我是北京市第二中级人民法院知识产权庭的一名法官，在审理知识产权方面，有很多问题由技术人员来监督，您提到的鉴定报告，不知道鉴定报告仅仅是对事实作出结论还是帮助法官认定是否侵权？

迈克：我认为我们指定的专业人员主要是对事实作出结论报告，专家写的报告是要有一个意见一个想法，他是用法院定的事实来给一个意见。知识产权案件中双方提出的问题和结论可作为事实上的证据，看过后作出评论意见。然后专家可以就案件的争议是否是侵权行为来作出一个具体的意见。要求专家是要对事实有一个充分的了解，第二是对与事实关系相关的一个了解。但是你们中国法官分工很好，有专门审理某一类案件，在适用专家报告的案件中，专家的报告和意见也有弥补法律漏洞的作用。比如案件涉及到摩托车轮子为什么掉下去的问题，这个时候专家就要提交一个报告关于这个轮子为什么掉下去。法官所要决定的问题就是要考虑这个轮子所涉及到的法律责任和法律问题。像现在这样一个案件，需要法官和专家的证言和考虑相结合。对于各国而言，相对知识产权类型的案件，专家的报告都是非常重要的。

李院长：问题还有很多，下午一点继续。

李院长：我接受了中国日报记者的采访，他们准备把今天和昨天两天的活动译成英文向全世界进行报道。为了使记者的报道更加详细。因为时间的原因，今天下午的发言和提问请注意时间。还有许多问题，可能会留着中国的法官去澳大利亚继续交流。现在大家可以继续提问，时间是十五分钟。

崔：我就今天上午的问题作一提问，进行庭审程序的时候谈到证人出庭作证的问题，证人如果提供了书面的证言以后，是否还要出庭作证？证人如果出庭作证，因为出庭作证所产生的费用或者在经济上所受损失，如何给证人做补偿。

问：如果对方当事人要求对证人询问，证人就应当出庭，除非法院要求出庭则必须出庭，首先费用由提出证人的当事人预付，如果当事人在请求中有这一项，并且胜诉，法院有权判决由败诉方承担。

答：澳大利亚民事诉讼中越来越少使用陪审团，基本考虑是什么？澳大利亚诉讼制度更像美国还是更像英国？

问：第一点是基于时间上的考虑；第二点是基于陪审团的判决，我们认为陪审团的判决是比法官更好的判决。关于澳大利亚的起源问题，我不是很清楚更接近于美国还是英国，关于刑事陪审团和民事陪审团是有一定区别的，关于不使用陪审团的原因，法官认为陪审团的判决比法官的判决要好，大家这一点是有争议的，另外还有费用问题。在我的法院有一个案件：一个女士起诉雇主，因为在工作过程中染上了癌症，我们都知道在公共场合吸烟有害健康，这个女士在所工作的酒吧干了二十年，不知道她患癌症是否与这有关系是一个关键问题。陪审团有两个意见，第一个意见认为这个女士染上癌症是因为她在工作中被动吸烟得了癌症；第二方面认为这个女士所处的环境不是她得癌症合理的原因。第二个案件是有关一个跳水的人以为水池很深，实际上跳在一个两米的池子里，造成重伤害。陪审团认为救生员没有尽到看守的责任而导致伤害，这是否合理，只是解决问题的一种方式。如果没有陪审团，有关是否合理的问题是社会的公正标准要求，这一问题应该由法官决定。

李院长：现在提问结束，首先由卡西尔先生发言

卡西尔：谢谢李院长，现在我发言是有关诉讼外解决程序问题，在这个部分不是我一人完成的，我有分工。诉讼案解决程序是指并不包含在司法中的纠纷解决方式。在澳大利亚有多种纠纷解决方式。调解是其中的方式，其他方式还包括协商、仲裁或者是法院发起的强制性的会谈。非诉讼争端的解决的方式是法官下一个命令让当事人进行这一程序，在澳大利亚传统的解决的方式是提起司法诉讼，诉讼案争端解决方式通常是在法庭解决前，目前法院在适用纠纷案方式的时候通常是作为法院的一部分执行的。调解制度在不同法院审理是不同的。大多数情况下，法官不参与调解活动。就像我们所听说的新昆市兰洲已经有法官参与调解的例子，但不是普遍的。但是也有一些例外，澳大利亚劳资关系委员会。澳大利亚劳资关系委员会的委员格先生将对委员会的工作进行发言，现在我们请迈克尔.格委员来介绍一下有关委员会的职责。

格：我们的劳资关系委员会是处理劳资纠纷的机构，通常通过协商和仲裁的方式来解决。在宪法中规定了三方面的职责对劳资关系委员会，一方面是允许政府建立一个机构来处理各洲之间的劳资纠纷。议会本身不能调处劳资纠纷而是通过机构来调处劳资纠纷。劳资关系委员会除了内部事务还有一些涉外业务，国际贸易争端如果发生在澳洲，他们也有权进行调解。比如说国际劳工组织协定，在澳大利亚作出了一些修订，劳资关系委员会并不是法院，我来讲一讲劳资关系委员会的组成。这个委员会已经有九十八年的历史了，该委员会有四十四名成员组成，每一位成员都是由联邦政府指定的。这个委员会的成员可以任职到六十五岁为止。正如联邦法官一样，政府不能随意对委员会委员免职。如果要免除一个委员的职务，应当由议会通过总督签字进行。由于不当行为而免职，应当由同一届议会的上下议院同时通过才能免职，到现在为止还没有发生过。从1901年澳洲联邦成立以后有四十一个联邦法官，这四十一个联邦法官中的法官中八个曾经当过委员，现任法官中有两位曾任过该委员会的委员，但是在过去的四五十年中，委员们不仅仅是来自法律界，还包括来自工会、政府官员。现在我给大家讲一讲我们这一程序的进行。审理在法庭同时有记录官的情况下进行，即便是在调解的情况下，委员会并不决定什么事情，但也非常正式，或者在使用仲裁的情况下，这也是正式的审理。如果是非正式的会谈，就是非正式的。一般通常不作记录。在这种私人会见下也是不正式的，要求作决定的人能够做到随意点，这样一个做法会更好。这个审理要求委员对案件的审理做的快，这个委员会并不受严格的证据法的规则，但是这个委员会按照争议的原则来处理案件。许多工会并不具备这样的法律资格，要有律师代表有关机构同意才可以，我们根据平等、善意的原则审理案件，委员会的判决具有法律效力，委员会的委员开始进行协调最开始没有取得成功，除非有一方当事人反对，委员会将会对纠纷作出裁决。这样的反对也是很少见的。对于这个委员会一个成员的反对，或者是申诉要通过一个有权威的、最高的审判组织来进行。委员会本身并不裁决，裁决是由联邦法院进行的。政府来资助委员会来解决争端，向委员会提起争端解决的单位或个人并不承担费用。如果有必要他们可以去一个单位调查，在世界各地都有这些审判组织，比如在印度尼西亚都有审判组织。委员会还审理这样的案子，这样的案子一年只审理一次，有关工资标准安全保障体系的审查。我手里有一份今年的安全保障体系的裁决，在这个裁决中最低工资标准提高了十八澳元。在这当中工会要求增加标准每星期二十八澳元。雇主同意每周只涨五澳元。政府的代表在案件中要求每周增加十澳元。只能是权衡利弊增加了十八澳元。由于时间不多了，我尽快把后面的内容说一下，就是有关雇员被雇主解雇的纠纷，由于终止合同导致的纠纷中，委员会在听取了雇主或雇员后，很可能驳回起诉，采取恢复原状赔偿损失。对于雇员提出的无理的没有根据的起诉，费用应当由雇员承担，对于雇主也是一样，作出了不合理的抗辩，费用由雇主承担。大家是否有问题要提问。

李院长：问题集中提问，我作一点小小的调整，我先介绍一下担任译员的是北京高级法院和北京第二中级法院的法官。就司法改革的问题作一个发言。

肯（法学院教授）：这个录像向大家展示了一个模拟审判，是发生在各地的人的同一场审判，美国的、英国的。我想这种技术法律和庭审的结合是今后要发展的一个方向，上午那位法官提到他收到了书面的起诉和这些技术有一些关系，目前我们为什么把准备的材料都在电脑上进行呢，这表明我们可以将这种数字化的文件通过网络进行传播，当我们接触到国际上贸易的时候，我发现我们不得不使用这种方式调整纠纷。这表明有些我们通常所使用的传统方式是无法适用的。这种先进的就是调解或者诉讼外解决方式变为在线争端解决方式。这种新的在线方式有很多优点，把声音、图象完整的结合一起使用与异地诉讼，这表明在线争端解决方式是比传统方便好用。最大的一个优点和传统的方式相比准备时间比较长，因为不是面对面的。当然这也有一些不利的方面，比如说身份确认问题，伪造身份证件以及冒名是在美国所有犯罪里面最多的一种。刚好有这样的经历，在网上有一些人聊天，实际上并不是本人，身份问题是一个非常重要的问题。还有隐私或网页问题。为了更直接的原则在费用方面会有一些考虑，优点是更便宜。在线争端解决方式通常会把专业的焦点放小。在纠纷当中，争端解决起来方式会容易一些。另外一个问题是不太保密，最大的问题是出现在大公司生意之间的纠纷，在美国使用范围是比较广泛的，在这个发言的最后，在线解决的方式是非常有广阔前景的，这些方式是不是都可行，还要等待和观察。在我们中澳两国的法院里我们都会有一个期待，在新技术运用以后会产生什么样的法律影响。在澳洲有一个例子，在十月份我们开了一个网上解决争端的会议，我有一个关于会议的资料，我会把资料留给你们。

李院长：现在由布朗先生发言。现在这两位译员是二中院和丰台法院的法官。

布朗：按照自己的意志去审理案件的自由，关键问题是如何管理法院而不干涉法官的独立，这些法官可以工作到七十岁，在没有特殊的情况下，不会被免职。这一计划陈述了法院的发展目标，他明确了法院通过什么途径来衡量这些目标的完成情况。法院的法官通过参与这些计划的制定可以发表自己的见解并且由此对本法院的发展目标达成一个共识。这些计划有下列内容，我有一份详细的业务计划，第一是法院必须有待审案件的确切数据。这些数据都各类案件都有非常重要的作用。第二是定一个明确的目标。在我们的法院，民事案件有时间表，百分制九十的案件在十二个月内审理完毕，百分之百的案件在二年之内审理完毕。这是在澳大利亚和美国通行的进度。在刑事案件方面时间表规定百分之九十的案件必须在四个月内审结，百分之百的案件在十二个月内审结。这一时间进度和美国的做法也是相似的。第三是计划能够明确由谁来掌握和报告案件的情况。计划还需法院完成该计划其他的调解证明案件的弱点和加以改进的地方。

这些特殊的事项可以在会议上解决。在我院的辖区内有一个专门的司法委员会来负责教育方面的培训。第四是为了有效发挥法院的职能，法院和民众保持联系十分重要。关于政府修订法律常常有助于法院业务，法院必须同政府保持密切联系，双方为此要经常交流意见。刑事案件，公诉机关参与法院审理的所有案件，法院必须同公诉机关保持联系。我们通过刑事诉讼参与人委员会来完成这项工作。委员会的成员包括原告律师、被告律师、保险公司的代理人以及相关的诉讼参与人。庭审程序和法庭判决的录音是我们法院开销最大的支出之一。因此，政府法院的记录机构有必要保持密切的联系。因为政府可以负担在具体案件中进行实际超过的费用。制定任何法院的计划必须明确法官的责任。这并未侵害了司法独立的原则，我们法院做法是告知民众法院工作的业绩。在民事诉讼中，有下面几点很重要，应该尽可能的使用非诉方式解决这些纠纷，今天上午的演讲中解释了这个问题。下一点是我们有一套完整的民事案件管理体系。当事人提起诉讼之后我们将向他们提供一份时间表，如果当事人同意这份时间表，我们会在开庭后十二个月内审理，如果当事人不同意我们就会询问其中的原因。如果案件的进度比时间表快，我们会在开庭后二个月进行审理，如果情况紧急时间还可以提前。为运作这一系统有必要严格依据时间表来核查进度。在刑事案件方面，必须明确的列出一个程序清单以保证所有案件按期审理。必须制定有效的延期审理的措施，必须制定措施以改变诉变内容的情况。我还要提另外一个刚才没有提到的一个问题，在新南威尔市洲我们有一个司法委员会，这个委员会的作用就是倾听起诉人对法官的抱怨或者不满。这跟上诉是完全不同的，是对法官个人行为的不满投诉。这种投诉可能是因为法官的行为比较粗鲁，也许是因为法官拖延了案件的审理，也许是由于其他的一些不当的行为。如果这个委员会通过倾听当事人的抱怨，他们认为抱怨是正当的，那么这个法官将会脱离法官的职位。要搞一个特别的听证会来倾听这样一个事件。如果听证会确定这个法官的行为的确是不当的，他们会向议会建议取消这个法官的资格。最近几年，我们有两个有关这方面的案例，其中一个是一个民庭审理的案件。他延期审理了，这个法官没有被限制，但是他自动辞职了。另一个案件是一个地方法院的法官。这个地方法官是反映检察官对某些刑事案件的做法，法官开始跟检察官提意见，认为检察官起诉应更严格。到最后，这个法官也是受到批评，因为他在小屋跟检察官提意见，后来这个法官自动辞职了。这就是为什么你能够发现这个洲的法官都非常有礼貌、约束自己。

李院长：现在进行提问，时间是十五分钟。

问：请问李院长，中国法官受到投诉怎样处理？

李院长：按照法官法和法官职业道德守则的规定，法官在履行职务当中如果发生了与自己的职务不相称的问题，将接受批评。这种批评不管来自拿个部门，最后将按照法律的程序落实解决批评的方式。比如，某法官作了一个判决，我作为法官评论他的判决，将会受到批评。法院内部也将设有专门的部门来监督和聆听法官在执行职务当中不相称的工作，但法官是终身任职，非经法定程序，法官的职务不被剥夺。

问：布朗先生，司法委员会的成员有哪些？在处理不称职法官的方式上还有其他的方式吗？刚才只说了离职和批评。

布朗：法官之外的人包括环境委员会和工会委员会的成员及最高法院的法官。

问：任期多长时间？

答：是法官的继续在委员会，不是法官的是一年，超过一年由政府决定。大部分的批评没有什么结果，有些批评是一些很小的问题，如果是一个小问题，那么就会由法官所在的法院进行处理。

问：很小的批评会不会影响到法官的升迁问题？

答：所有的抱怨都将会被司法委员会记录下来，包括完全没有根据的抱怨也会被记录。因为我们没有像中国那样法官分级别，我们只有是或者不是法官，所以不牵扯到升级的问题，这种记录不会影响到前途。

问：我很关心在司法委员会上，对法官的投诉有一个听政会，这个法官会不会请一个律师或者是朋友来进行辩解，听证会是否公开？

答：这种过程完全是保密的，不会对外开放，如果有的委员会觉得有问题，他们可能会很认真的进行批评，然后让这个法官自己写原因。而且，但是任何一个委员会的成员对外说这个事情是违法的。

李院长：提问的时间到了，现在由郝尔教授发言。

郝尔：在我的同事来之前，我说一些事情，今天有好多负责知识产权方面的法官在这里，对此我很高兴，因为我也是一个知识产权方面的法官，我想我们应该多做这种的交流。我想说的是，在知识产权审理方面，用网上的交流方式比较方便。我想说的是，运用这种电视的证据交换包括域名、网址方面等，这对于澳大利亚法律方面是很重要的，因为这对于我们商业贸易法很重要。因为企业名称和域名一样重要，在欧洲以及澳大利亚我们要保证的是这种纠纷要合理解决，比如说我们澳大利亚的公司在中国营业，但是发现一个新加坡的公司也用同样的名字，这就是我们在线审判的一个方式。我们可以通过网络来到美国。这样费用也比较低廉，而且速度比较快，还有一些方面是需要安女士来说的。

李院长：关于郝尔教授关于域名问题，为了审判的需要，我们法院很快将和商标局、专利局进行光电缆连接。我们的张广良法官就是做这样的工作的。

安女士：我正在想怎样来开始这个谈话，因为我刚获得了商业和公司法的硕士学位，但是我要说的是我不是一个法官，我也没有从事过法官这样的工作。所以我学会了像郝尔所说的审判方式，在澳大利亚最近的二十几年以来，世界性的贸易很多，中国在进入WTO以后也会出现这样的问题，所以我们遇到了一些国际贸易上的纠纷。首先这些双方当事人可能会到澳大利亚的法庭来起诉。澳大利亚的法院首先要决定他们是不是有管辖权，是否可以审理这样的案件，澳大利亚的法院要审查在地域上是否有管辖权，看一下案件是不是足够复杂。要确定能不能够把外国的公司作为被告诉到澳大利亚法院，我们要确定外国的公司是不是在澳大利亚进行运作。是不是这个公司和澳大利亚有什么联系，同时，我们还要审查双方在合同中有没有约定排除在澳大利亚审理。很常见的是，双方约定案件在何处审理，很有可能，双方当事人在合同中约定，如果发生纠纷会在一个法院进行审理。同时可能有两个法律渊源。有可能是他们确定只在这个法院审理。关于管辖方面的条款并不是完全排他的，澳大利亚的法院会审查是否可以审这个案子，以及证人的住所地和事件发生的地点。为确定管辖我们可能会审查到比如包括普通法里面的案例，成文法和国际条约，同时也要审查双方的合同，这样确定一个管辖非常困难和复杂。同时法院还要审查双方合同中是否约定了仲裁管辖而排除了法院管辖，我在下面会谈到这个问题。如果法院决定有管辖权，会立刻决定运用哪种法律？有两种法律：实体法和程序法，他们有时候是相通的，但不总是相同的。双方当事人可能会说他们在约定中运用哪些法律，所以在审理过程中有可能适用当事人在合同中约定的法律。因为澳大利亚的法官不了解中国的法律是怎样，他们可能运用中国的法律进行审理，所以有可能请一个中国的法官。在澳大利亚也有一些法律是强制法院必须适用澳大利亚的法律而不是其他国家的法律。比如反不正当竞争法以及商业性的法律必须适用澳大利亚法律，如果双方当事人并没有约定法院和适用什么样的法律，那么由法院确定适用什么样的法律。所以这样的话就会适用澳大利亚法律，通常程序上都是适用澳大利亚法律。当然在涉及国际贸易纠纷的时候会适用一些其他国家的法律，比如证据交换，比如说上午的法官讲在法庭上如何进行证据交换的。另外一方面就是通过电视会议来进行证人发言和证据交换。澳大利亚离世界各国太远了，去任何一个国家，花费都比较大，所以在澳大利亚的绝大多数法庭都会运用电视来进行证据交换，另一个解决国际贸易纠纷的就是国际条约，澳大利亚加入了很多国际条约，比如说《维也纳买卖货物国际公约》，还比如说《认可执行…………公约》1958年在纽约订立的，还有其他的关于知识产权方面的条约，澳大利亚需要执行那些已经加入的国际条约。这就使得在争端中所要适用的法律，所以说遇到了在国际贸易方面包括国际买卖货物方面就要适用维也纳公约。所以在确定管辖的时候还要看到维也纳公约。如果双方当事人在合同中约定不由法院管辖而直接去仲裁委员会，那么法院就会确认这种管辖。这个时候法院就会确定在其他国家仲裁委员会所作出的决定。比如说中方和澳方有两个公司进行贸易，在合同中约定为仲裁委员会管辖，如果有一个关于是中国还是澳大利亚仲裁管辖的问题。所以在中国的仲裁委员会所作出的决定可以到澳大利亚执行。澳大利亚法官必须在这种条件下按照优越的条约承认中国的仲裁结果，而拒绝在澳大利亚的第二次结果。所以根据纽约条约，澳大利亚就应当执行中国的仲裁结果。这就认可双方在其他国家约定的仲裁条款。这就是在商业方面的一个原则，一个国家认可并且尊重另外一个国家的仲裁结果。由仲裁来处理纠纷在国际上已经非常普遍了。我的同事会讲一些这方面的东西。仲裁也会用一些科技方面的手段，比如说电视会议，比如说一个澳大利亚的法官到新加坡参加了一个仲裁，新加坡的仲裁委员会就会通过网络把澳大利亚的法官加入到会议里来，所以就可能一个国家用他的经验和另外一个国家做交流。我想在以后，这种方式会不断的增长。我很愿意回答大家的提问，我带了一些材料是有关澳大利亚法官学院的材料。很不兴的是，这些材料都是英文的，只有一些卡片是中文的。我们法学院作了很多这样的研究，希望和中方法官一起交流、研究。

李院长：现在进行提问。

问：关于域名、商标等，在澳大利亚这些名称会不会有冲突？发生冲突会用什么方法解决，有没有专门解决这些冲突的机构？

答：谢谢大家，我们有一些特殊的调整这些冲突的法律，域名的法律和企业名称的法律是很简单的，想要注册域名，必须是证明是自己的姓名和自己企业名称做正式的注册，有关网络问题在澳大利亚并不是有很多的问题。

问：登记域名和企业名称必须是一致的？

答：先登记企业名称然后再登记域名。

问：登记域名本身能不能确定为一种不正当行为？

答：这是一个比较难回答的问题，答案是有可能是，但是前提是你必须受到了损害。就是说，如果要起诉，你对名称享有权利。这种方法可以通过阻止别人通过域名的方式来解决。

问：在司法行政管理方面，您审理案件的时间表是谁来制定的，法院有没有专门机构来做这项工作？

答：这样的表都是固定的，有规则规定。

问：法官先生有没有专门的助理来负责这样的工作？

答：法院里有专门的委员会会制定这些规则，就是法院的书记员会把整个审理案件的时间表交给当事人，如果双方当事人不按照日常规则走，法官会作出专门的处理，让当事人恢复日常规则，最后也有可能将这个案件驳回。

问：我是二中院的法官，我想问在澳大利亚，在法律适用产生争议的情况下，按照什么样的原则和标准来适用法律，如何了解其他国家所适用的法律？

答：一方面双方当事人会在合同中约定适用什么样的法律，在澳大利亚法律规定会排除双方当事人的约定适用澳大利亚的法律，一个例子就是在国际贸易中保险的案例，如果这个时候约定了某一国的法律，因为涉及到保险合同，法院就会排除双方当事人在合同中的约定来适用专门的法律，审理案件的法律就会适用澳大利亚的法律。

李院长：提问结束。请北京市高级人民法院池强先生发言。

池强：女士、先生们下午好，我们两国法官这次司法审判研讨会就要接近尾声了，这个研讨会非常成功，达到了预期的目的，昨天，我们中国的法官和来自澳洲的法官、律师就同一案件分别进行了审判的演示，向与会者充分的展示了我们两国民事诉讼审判程序，由于我们两国的国情不同，考虑文化不同，使审判模式及适应的诉讼制度产生较大的差异。尽管如此，追求司法公正是我们两国司法的共同目标。我们两国都从本国的政治、经济、文化、历史、传统、国情等出发，都有本国特色的诉讼制度和模式来实行司法公正。进而达到司法的终极目标解决纠纷、稳定社会，尽管审判演示的目的是展示民事诉讼程序，我们也看到我们两国法律对人类法律的尊重和保护的共同地方。比如审判演示中，涉及到的自然人的生命权、健康权、精神权等我们两国的法官都依据法律都判定同等的保护，在昨天的审判演示的间歇和研讨活动中，与会代表就双方感兴趣的话题展开了讨论，话题涉及面是非常广泛的，他涉及到我们两国审判的模式和证据制度及中国诉讼中的简易程序和法院的调解制度，还涉及到澳大利亚的民事诉讼程序，澳洲的非诉讼纠纷的解决机制，司法的行政改革，国际贸易纠纷等问题，应该说，研讨和交流加深了我们两国法官之间的了解，彼此意见多了一些认识，促进了双方的司法经验的交流开拓了，可以说这次研讨会达到了目的和取得了成功，这次研讨会是我们双方合作的一个良好开端，我希望双方像这样的研讨活动能够继续保持并不断的扩大下去。非常希望它将成为我们之间进一步沟通的纽带，最后请允许我代表北京市高级人民法院对参加演示的中澳法院的法官表示感谢。对中心发言人表示中心的感谢，对所有与会的参加人表示感谢，对此次演示的组织单位北京市第一中级人民法院表示感谢，对承担翻译任务的十二名翻译人员表示感谢，对这两天担任主持的北京市第一中级人民法院副院长李新生表示感谢，谢谢大家。

李院长：感谢池强院长精采的言词，请澳大利亚法官发言。

池院长非常高兴又见到你，这两天你这么有效率的工作让我非常高兴，我们代表团这两天在中国的活动对中国的法律制度有了更深的了解，这种活动激发了我们的兴趣，我们也想更多的了解，我们这些长时间担任法官的代表团也对中国的法律制度和对中国的程序有了进一步的了解，这两天我们学到了很多东西，随着我们互相了解的经验的增加，我相信我们会加深对对方的理解，我想说的是通过这两天的了解北京市第一中级人民法院的法官们非常专业而且非常敬业。我感谢李院长本人以及他的所有法官，还有包括所有的协助人员，还有就是我们这些翻译人员，他们尽自己最大的努力做的非常好，所有的人都理解我这种嘟嘟囔囔的英语，而且翻译的很好，而且也非常的感谢北京市高级人民法院的协助和支持，我现在想把这个礼物送给池院长，也是为了您的主持以及非常棒的工作。我现在还想跟大家说的是，非常感谢对我们代表团的邀请，院长、副院长以及所有的法官，我对大家发出邀请去我们澳大利亚，我们非常愿意你们也能够分享我们的经验和工作，池院长我希望能够和你们的法院进行进一步的交流，我衷心的感谢大家。

李院长：因为澳大利亚的法官还要到中国的其他地方去，我做一句话的导游。十年中国看深圳，百年中国看上海，千年中国看北京，而三千年中国看西安。预祝大家西安之行愉快，在结束我的职务之前，请大家回到开幕式的初始地合影留念，作为美好的回忆。

http://www.bj148.org/firstcourt/bandswish/magazin/content/za16.htm